A RESPONSABILIDADE DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS DEPENDENTES QUÍMICOS
ALEXANDRE CORTEZ FERNANDES
Professor de Direito Civil da Universidade de Caxias do Sul.

ANA PAULA GRANEMANN
FREDERICO DA SILVA BRAGA
WAGNER CERVELIN
Acadêmicos do Curso de Bacharelado em Direito da Universidade de
Caxias do Sul - Campus Universitário de Vacaria.

SUMÁRIO: Introdução - 1. Grupo familiar: 1.1. Considerações históricas; 1.2. Família a Partir da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil Brasileiro de 2002; 1.3. Conceito de família - 2. Desagregação e dependência química: 2.1. Caracterização e origem; 2.2. Fatores condicionantes; 2.3. Influências do meio: 2.3.1. Biológico e psicológico; 2.3.2. Socioculturais - 3. A responsabilidade dos pais em relação aos filhos dependentes químicos: 3.1. Considerações sobre internações psiquiátricas - 4. Readaptação e reinserção: 4.1. Afeto como elemento fundamental; 4.2. Dignidade da pessoa humana: readaptar para prevenir; 4.3. Dependência: fases do tratamento; 4.4. Direito à saúde: previsão legal e acessibilidade; 4.5. Efetividade das políticas públicas - Considerações finais - Referências.

RESUMO: O consumo desenfreado de drogas é um dos piores, senão o pior, impacto pelo qual um jovem e sua família podem passar. Ao contrário dos motivos para o vício, que não são de todo conhecidos, as consequências do mesmo são cada vez verificadas com mais clareza, por meio de diferentes prismas, seja pela desestruturação causada na família ou na sociedade. Tendo esta constatação como base, discorrer-se-á acerca dos aspectos preponderantes da instituição família, do problema denominado drogadição e da responsabilidade civil dos pais em relação aos filhos dependentes químicos. O trabalho também abordará a aplicação dos direitos fundamentais adotados pelo ordenamento brasileiro, por meio de uma breve análise acerca da atuação do Estado frente ao grave problema social representado pelas drogas. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica e documental, trabalhada por meio de análise interpretativa, posto que baseada na legislação brasileira vigente que permeia o tema, nas doutrinas, periódicos e sites. Dos estudos realizados,

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como resultado observou-se que, apesar de não haver regras legais específicas a serem aplicadas no caso concreto, segue-se a regra geral de que a responsabilidade civil dos pais é objetiva em relação aos atos praticados por seus filhos e que a família exerce papel único na recuperação destes jovens.

PALAVRAS-CHAVE: drogas; família; responsabilidade; afeto; Estado; direitos.

ABSTRACT: The drugs binge is one of the worst, or the worst impact whereby a youngster and his family can experience. Unlike the motives to the vice, that are not all known, the consequences of that are even more verified more clearly, through different ways, either by the less of structure in the family or in the society. Taking this fact as a basis, will be discoursed about the mainly aspects of the family as an institution, of the problem named drug addiction and the parents civil responsibility in relation to addict children. This work will also address the subject of the basic rights application adopted by the Brazilian legislation, through a short analysis about State procedure against the serious social problem represented on the drugs. It is a bibliographic and documentary research, made through interpretative analysis, since based on current Brazilian legislation that permeates the subject, in axioms, periodic and web sites. As a result from studies have done before, it has observed that even there aren’t specific lawful rules to be applied in real case, it follows the general rule that says the parents civil responsibility is objective in relation to the acts by their children and the family has an unique role on this youngsters rehabilitation.

KEYWORDS: drugs; family; responsibility; affect; State; rights.

INTRODUÇÃO

Após ter sofrido influências romana e germânica e, principalmente, da Igreja Católica, entende-se que atualmente a família não possui mais um conceito hermético, mas sim complexo, tanto que a maioria dos estudiosos entende não haver um único significado para o vocábulo, diante da constante evolução pela qual passa o instituto.

A realidade antecede o Direito, de modo que os atos e fatos tornam-se jurídicos quando seu tratamento é imprescindível para a harmonia da sociedade. Tratando-se do mundo jurídico, mais especificamente do Direito de Família, podem ser citados como principais mudanças trazidas pela Constituição Federal de 1988 o princípio da igualdade entre homens e mulheres, a substituição do poder patriarcal pelo poder familiar e, como não poderia deixar de ser, o reconhecimento do afeto como elemento indissociável da família, mesmo que de maneira implícita, acabando por desconsiderar o mero elo de consanguinidade entre os indivíduos.

Apesar das mudanças sociais e legislativas envolvendo o grupo familiar, uma característica não foi abandonada, pelo contrário, foi até ampliada em face do panorama atual, é a responsabilidade dos pais em relação aos filhos. Tema este já bastante complicado por si só e que ganha maior relevância quando se depara com a situação da dependência por uso de drogas, problema que vem causando sérios prejuízos aos jovens da sociedade brasileira em diversos aspectos.

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Dentro deste contexto é que o presente trabalho tem por objetivo a realização de uma análise abrangente acerca desta responsabilização dos pais em relação aos filhos dependentes químicos, partindo de um estudo histórico do instituto família e da evolução legislativa, passando por um estudo acerca da drogadição e seus fatores condicionantes e, por fim, tratando da responsabilidade dos pais na seara civil, bem como da importância do afeto na fase de tratamento da dependência, procedendo-se a uma exposição da atuação do Estado quanto às políticas públicas de prevenção e tratamento dos jovens. Assim sendo, neste estudo não serão abordadas questões pertinentes à esfera penal quanto à responsabilização.

1. GRUPO FAMILIAR
1.1. Considerações Históricas

Ensina Fustel de Coulanges, em sua obra A Cidade Antiga,(1) que no alvorecer das civilizações grega, romana e indiana, o surgimento da família teve íntima ligação à religião doméstica. O culto era aos mortos e restrito à participação dos integrantes sanguíneos do clã.

O autor(2) acrescenta, ainda, que no seio dessas antigas gerações de homens, encontra-se em cada casa um altar e, ao redor desse altar, toda a família reunida. Fora de casa, o mais próximo possível, existe um túmulo. É a segunda morada dessa família. Ali repousam em comum muitas gerações. A morte não os separou, pois continuam agrupados entre si nessa segunda existência e persistem, formando uma família indissolúvel.

O princípio da família antiga não era fundado somente na geração, nem encontrava esteio no afeto natural, sendo este último totalmente desprezado pelo Direito grego e romano.

O que uniu os membros da família antiga foi algo de mais poderoso do que o nascimento: o sentimento ou a força física. Na religião do lar e dos antepassados se encontra esse poder. A religião fez com que a família formasse um corpo nesta e na outra vida. A família antiga é, assim, associação religiosa, mais do que associação natural.(3)

Na Grécia, a família ligava-se estreitamente à organização política da cidade e a influência ou autoridade da mulher era quase nula. Na organização familiar, a chefia era indiscutivelmente do marido, o qual também era o chefe da religião doméstica e, como tal, gozava de um poder absoluto, podendo inclusive vender o filho ou mesmo matá-lo.(4)

 

1  COULANGES, Fustel de. A cidade antiga. 4. ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

2  Idem, ibidem, p. 35.

3  Idem, ibidem, p. 36-37.

4  PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 3. ed. rev., atual. e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

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Na Índia, a organização se fez sob um severo regime patriarcal. O Código de Manu estabeleceu os preceitos vinculados à condição de mulher e o predomínio da autoridade do esposo, que privava a mulher de toda e qualquer independência. O matrimônio era ato essencialmente religioso e um meio para a procriação de filhos e perpetuação do culto aos antepassados.(5)

Dentro da estrutura familiar romana, a organização se dava por meio do pátrio poder, exercido sobre todos os seus descendentes não emancipados, sendo que a mulher ficava subordinada ao manus mariti.

Elucida Carlos Roberto Gonçalves(6) que, no século IV, sob o império de Constantino, a sociedade romana passa a se preocupar com as questões morais, prevalecendo estas sobre as antigas concepções no seio familiar, advindas de uma ideologia cristã crescente, que cada vez mais limitou a autoridade do pater. A partir daí, mulher e filhos gozavam de certa autonomia, ainda que cerceada.

Um dos primeiros institutos fundados pela religião doméstica foi o casamento, que ditava o abandono, por parte da mulher, ao seu lar e ao antigo culto de sua família, constituindo, assim, família e religião próprias em sua nova casa. Durante a Idade Média a unidade familiar foi norteada pelo Direito canônico, sendo o casamento religioso o único aceito. Com o cristianismo, a unidade e a coesão da família romana, que tinha seu fundamento somente na autoridade marital, ficaram acrescidas de caráter sacramental, ou seja, o casamento passa a ser o sacramento do matrimônio.(7)

A essência desta cerimônia fundava-se numa união de caráter indissolúvel, o que tornava o divórcio algo improvável.

Os canonistas sempre se opuseram ao divórcio, uma vez que, para eles, o casamento era sacramentado e o homem não poderia dissolver a união realizada por Deus.

Sem dúvida, não foi a religião que criou a família, mas seguramente foi a religião que lhe deu as regras, daí resultando receber a família antiga constituição muito diferente da que teria tido se os sentimentos naturais dos homens tivessem sido os seus únicos causadores.(8)

Na Idade Moderna e depois na Contemporânea, após a Revolução Francesa e já sob a influência da Revolução Industrial, a família continuou sua evolução, mas sempre dentro dos princípios do patriarcado. É certo também que sofreu influência de princípios religiosos. Basta lembrarmos, por exemplo, que no Brasil, até a Constituição de 1891, o casamento religioso e o civil fundiam-se em um só ato.(9)

 

5  Idem, ibidem, p. 61.

6  Idem, ibidem, p. 15.

7  PEREIRA, op. cit., p. 62.

8  COULANGES, op. cit., p. 37.

9  PEREIRA, op. cit., p. 63.

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Só recentemente, em função das grandes transformações históricas, culturais e sociais, o Direito de Família passou a seguir rumos próprios, com as adaptações à nossa realidade, perdendo o caráter canonista e dogmático intocável, e predominando "a natureza contratualista, numa certa equivalência quanto à liberdade de ser mantido ou desconstituído o casamento”.(10)

1.2. Família a Partir da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil Brasileiro de 2002

O Código Civil de 1916 e as leis posteriores, vigentes no século passado, regulavam a família constituída unicamente pelo casamento, de modelo patriarcal e hierarquizada.(11) Impossibilitava-se a dissolução do casamento e se faziam distinções entre os integrantes do grupo familiar. As pessoas unidas sem casamento e seus respectivos filhos recebiam atribuições discriminatórias, que serviam como forma de punição e negatórias de direitos.

As alterações legislativas mais relevantes deste período compreendem a entrada em vigor do Estatuto da Mulher Casada (Lei 4.121/62), que devolveu a capacidade plena à mulher casada, e a instituição do Divórcio (EC 09/77 e Lei 6.515/77), tornando o casamento dissolúvel e quebrando com a imagem de que a família era uma instituição sacralizada.

O advento da CF/88 provocou uma revolução no Direito de Família, trazendo consigo uma drástica mudança nos antigos padrões familiares, valorizando a dignidade da pessoa humana e absorvendo, assim, suas evoluções históricas e sociais. Essas transformações implicaram em uma nova ordem de valores.

Afirma Maria Berenice Dias de que a CF/88

instaurou a igualdade entre o homem e a mulher e esgarçou o conceito de família, passando a proteger de forma igualitária todos os seus membros. Estendeu igual proteção à família constituída pelo casamento, bem como à união estável entre o homem e a mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que recebeu o nome de família monoparental. Consagrou a igualdade dos filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-lhes os mesmos direitos e qualificações. Essas profundas modificações acabaram derrogando inúmeros dispositivos da legislação então em vigor, por não recepcionados pelo novo sistema jurídico.(12)

Todas as mudanças sociais havidas na segunda metade do século passado e o advento da Constituição Federal de 1988, com as inovações mencionadas, levaram à

 

10  RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.

11  GONÇALVES, op. cit., p. 16.

12  DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

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aprovação do Código Civil de 2002, com a convocação dos pais a uma paternidade responsável e a assunção de uma realidade familiar concreta, em que os vínculos de afeto se sobrepõem à verdade biológica.

Uma vez declarada a convivência familiar e comunitária como direito fundamental, priorizam-se a família socioafetiva, a não discriminação de filhos, a corresponsabilidade dos pais quanto ao exercício do poder familiar e se reconhece o núcleo monoparental como entidade familiar.(13)

O Código Civil procurou atualizar os aspectos essenciais do Direito de Família,(14) como, por exemplo, o fato de que a prestação de alimentos passa a ter nova disciplina. Ambos os cônjuges passam a ser responsáveis na contribuição pela manutenção dos filhos, na proporção dos seus recursos, quando forem separados judicialmente, dentre tantas outras mudanças.

A realidade sempre antecede o direito. Os atos e fatos tornam-se jurídicos a partir do agir das pessoas de modo reiterado. A existência de lacunas no Direito é decorrência lógica do sistema e surge no momento da aplicação do Direito a um caso sub judice não previsto pela ordem jurídica.(15)

A lei corresponde sempre ao congelamento de uma realidade dada, de modo que a família juridicamente regulada nunca é multifacetada como a família natural. Esta preexiste ao Estado e está acima do Direito. As modificações da realidade acabam se refletindo na lei, cumprindo assim sua vocação conservadora.(16)

O grande problema reside em se encontrar, na estrutura formalista do sistema jurídico, a forma de proteger sem sufocar e de regular sem engessar.(17)

1.3. Conceito de Família

O vocábulo "família” abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção. Compreende os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins.(18) Num sentido estrito, o vocábulo abrange tão somente o casal e a prole.(19)

 

13  PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito civil. Atualização Tânia Pereira da Silva. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 5, 2004 apud GONÇALVES, op. cit., p. 17-18.

14  DIAS, op. cit., p. 31.

15  DINIZ, Maria Helena. As lacunas do Direito. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1989 apud DIAS, op. cit., p. 26.

16  AZEVEDO, Tupinambá Pinto. Casamento: instituição em xeque. In: SOUZA, Ivone M. C. Coelho de. Casamento: uma escuta além do judiciário. Florianópolis: Voxlegem, 2006. p. 21-44 apud DIAS, op. cit., p. 27.

17  RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. União estável: entre o formalismo e o reconhecimento jurídico das relações familiares de fato. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: IBDFAM; Síntese, n. 7, p. 5-18, out./dez. 2000 apud DIAS, op. cit., p. 30.

18  GONÇALVES, op. cit., p. 1.

19  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito civil: Direito de família. 37. ed. São Paulo: Saraiva, v. 2, 2004.

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O grupo familiar, também chamado de família, não se restringe à participação do homem e da mulher, pois dessa união derivam-se filhos e, por consequência, netos.

Tanto o homem como os demais seres vivos agrupam-se, respectivamente, em função da afetividade e do instinto, garantindo sua sobrevivência, mas, mais do que isso, unem-se para assegurar a perpetuidade de sua espécie. E assim tem sido desde os primórdios.

Dentro da família existe um suporte organizacional, em que cada integrante desempenha sua função e ocupa seu espaço, sem que seja necessário, para isto, que estejam ligados obrigatoriamente por laços sanguíneos.

O atual enfoque dado à família deixa de priorizar suas características exclusivamente patrimoniais, voltando-se muito mais à identificação do vínculo afetivo.(20) O ideal a ser alcançado em todas as relações familiares é a harmonia, por meio do afeto.(21)

Tamanha é a relevância da afetividade dentro de um grupo familiar, que quando ela sucumbe, coloca em risco toda a estrutura do conjunto. A ausência da afetividade importa em desfazimento da união existente no grupo.

Hoje, o antigo molde hierárquico do grupo familiar dá espaço a sua democratização, fundada no respeito e na igualdade entre seus componentes. Toda estrutura da família se engaja na lealdade de seus membros, deixando para trás as questões físicas, políticas, morais e religiosas que antes possuíam importância superior ao afeto.

A doutrina, a jurisprudência e a Lei contemporânea têm reconhecido a evolução do Direito de Família, bem como a mudança nos valores que o sustentam, uma vez que, fica claro: o afeto é o elo que liga os membros do grupo familiar.

Vive-se em família, uns ao lado dos outros, e precisa-se de regras de proceder, sem as quais haveria o caos. Essas regras ganham importância exatamente quando a família padece de falta de harmonia, o que não pode ser esquecido, sob pena de o Direito deixar de cumprir sua função e, por conseguinte, não alcançar sua finalidade.(22)

Para Carlos Roberto Gonçalves:

A família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como uma instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado.(23)

É essa estrutura familiar que interessa investigar e trazer para o Direito. É a preservação do LAR no seu aspecto mais significativo: Lugar de Afeto e Respeito.(24)

 

20  DIAS, Maria Berenice. Conversando sobre família, sucessões e o novo Código Civil. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

21  MONTEIRO, op. cit., p. 8.

22  Idem, ibidem, p. 8.

23  GONÇALVES, op. cit., p. 1.

24  DIAS, op. cit., p. 27.

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É trágico, mas em contrassenso ao que se acaba de afirmar, sabe-se que a sociedade vem carecendo cada dia mais de lares em que reinem valores ligados ao afeto e ao respeito e, juntamente com essa desagregação de valores, emergem no âmago da sociedade epidemias que se alastram pelas ramificações que compõem a estrutura familiar, atingindo-a diretamente.

Dentro desse contexto encontramos a dependência química como uma das razões mais difundidas que perturbam a salutar desenvoltura da estrutura familiar e, consequentemente, de todos os seus membros.

Assim, faz-se necessário, pois, um estudo da dependência química e seus efeitos no grupo familiar.

2. DESAGREGAÇÃO E DEPENDÊNCIA QUÍMICA
2.1. Caracterização e Origem

Dependência, segundo o dicionário Aurélio, é a "necessidade de manter uso de droga”, que, por sua vez, caracteriza-se como substância entorpecente, que provoca ao indivíduo sensações alucinógenas e momentaneamente excitantes.

O início à dependência, dentre os mais variados motivos, está associado a um fato psicológico marcante que ocorreu em certo tempo na vida do dependente. Trata-se de um impacto sofrido pelo sujeito que busca auxílio nas drogas. Esse auxílio tem como forma a intolerância aos momentos de sofrimento. Por isso busca-se refúgio nos entorpecentes, que produzem estímulo e euforia, sensações que elevam o ego a índices maiores e fazem com que, temporariamente, o dependente lide com a perturbação

A função a que se destinam é a de criar uma autoestima por meio de sua ingestão, mas este refúgio é imaginário e subjetivo, de maneira que o indivíduo transporta-se do plano real para o ilusório.

As drogas vêm sendo usadas desde os primórdios da humanidade. Desde que se desenvolveu a cultura e o aperfeiçoamento de plantas, usualmente, o ser humano as utiliza com finalidades variadas. Os primitivos viam essas plantas como "ervas divinas”, pois alçavam suas mentes a um padrão anormal, provocando alucinações e fazendo com que cressem que podiam se comunicar com os espíritos e outros seres superiores.

A cultura indígena no Brasil utiliza compostos dessas plantas em rituais considerados sagrados, seja para comunicar-se com forças divinas, reconfortar-se no efeito tranquilizante de algumas substâncias ou até mesmo para sentir as alucinações decorrentes da droga.

As drogas como são conhecidas se popularizaram na década de 1960 com o movimento hippie.(25) Os idealistas partidários desta ideia procuravam, com o uso de

 

25  Os hippies eram parte do que se convencionou chamar movimento de contracultura dos anos 1960. Adotavam um modo de vida comunitário, tendendo a uma espécie de socialismo-anarquista ou estilo de vida nômade e à vida em comunhão com a natureza. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Movimento_hippie>. Acesso em: 30 out. 2009.

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entorpecentes, atingir a plenitude e passaram a usá-los como forma de mostrar seu ideal. Ponto culminante dessa geração que via na droga uma manifestação de poder e liberdade foi o evento de música Woodstock.(26)

Referem-se os psicanalistas que essa recorrência às drogas seria uma patologia social comum a todos, embora cada um sofra de maneira distinta.(27) O drogadito inconscientemente carrega consigo fatores culturais que cominam no desenvolvimento de uma doença mental. "Deve-se sublinhar a influência do meio social, cultural e familiar no qual se desenvolve a pessoa, isto é: as variáveis temporais e ambientais.”(28) Outra questão é quanto à situação econômica. O usuário, independentemente da classe social a que pertença, poderá envolver-se com drogas, "é uma patologia que atinge todas as classes sociais e todo tipo de família”.(29)

Para o drogado não há o que não possa ser resolvido pela droga.(30) Por meio dela, busca sanar suas carências, e há uma forte cobrança para que se mantenha no padrão correto de postura. No entanto, quando as frustrações são maiores que as conquistas, o drogadito não consegue permanecer firme frente às adversidades.

Porém, não percebe ele que a razão do problema em que permanece se dá claramente pelo refúgio que buscou. Passado o efeito da droga e o retorno das depressões e angústias, são necessárias outras doses de estímulo. A cada vez que essa situação se repete, o usuário cria uma espécie de tolerância e dificuldade em encontrar o prazer e alívio por meio das drogas, tornando-se cada vez mais dependente delas.

De um lado tem-se um sujeito que precisa de auxílio para solução de uma crise proveniente de um desequilíbrio ambiental ou emocional, do outro lado, há o mesmo indivíduo agora com seu problema extremamente agravado pela dependência e a própria dependência, que tem o efeito contrário ao adito.

2.2. Fatores Condicionantes

Creditar à dependência química uma única condição determinante para seu início é deixar de lado muitos outros fatores que levam a que se ingresse no vício e passe a ser usuário de drogas ou contribuem para isso.

É imprescindível afirmar que todo e qualquer indivíduo pode vir a ser um drogado. As condições para que isto ocorra estão presentes em todos os seres humanos. No entanto,

 

26  O Woodstock Music e Art Fair foi um festival de música organizado em uma fazenda na cidade rural de Bethel, no estado norte-americano de Nova York, entre os dias 15 e 18 de agosto de 1969 e visto por mais de meio milhão de pessoas. Disponível em: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Festival_de_Woodstock>. Acesso em: 10 nov. 2009.

27  MOTA, L. A. Dependência química: problema biológico, psicológico ou social? São Paulo: Paulus, 2007.

28  KALINA, Eduardo. Drogadição hoje: indivíduo, família e sociedade. Porto Alegre: Artmed, 1999.

29  OLIVEIRA, Olivan Liger de. Dependência química: prevenção e tratamento. Disponível em: <http://www.profala.com/artpsico104.htm>. Acesso em: 27 nov. 2009.

30  KALINA, op. cit., p. 90.

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o que leva cada um a tomar uma atitude, seguir por um determinado caminho diferente do de outro é a intensidade com que os fatores encontram-se presentes. Há de se depender, então, do grau e quantidades destes no subjetivo de cada indivíduo para que seja possível determinar o quanto um estará mais ou menos propenso a tornar-se dependente.

A probabilidade é de que 01 (um) em cada 10 (dez) experimentadores venham ser dependentes no futuro.(31) Esse número permanece como tal desde que, considerando a capacidade de vício da droga, não seja como a do crack.

A partir de então, examinam-se os principais fatores condicionantes do uso de drogas.

Escolha da droga: Todas as drogas possuem substâncias que causam o vício naquele que as utiliza. Em algumas, essas substâncias estão presentes de forma mais intensa comparadas a outras.

Propriedades da droga utilizada: Refere-se ao efeito que a droga causa no indivíduo que a utiliza. Se lhe causa sensação de bem-estar e alívio, tende a ser consumida em maior quantidade e em intervalos menores de tempo.

Dosagem: Um sujeito que ingere bebidas alcoólicas socialmente e consegue manter o controle sobre si, mesmo carregando uma característica do vício, o consumir, não será considerado, viciado em virtude da quantidade de bebida consumida. O viciado inicia com pequenas doses da droga. Conforme o prazer que ela proporciona diminui, torna-se propenso a consumir mais doses e alcançar o mesmo efeito. Isso ocorre porque seu organismo adquire resistência à substância química.

2.3. Influências do Meio
2.3.1. Biológico e psicológico

O dependente sofre influências do meio em que se encontra. Essas influências são componentes que podem levá-lo para uma dependência.

É sabido que o indivíduo não nasce com uma dependência. Os indícios que podem levar a desenvolvê-la ao longo do tempo provêm da vida em sociedade, o que essa sociedade propicia a cada um que faz parte da coletividade. Essa "dependência química é uma doença crônica com danos lentos e irreversíveis física e psicologicamente”.(32)

Os efeitos físicos causados por uma relação de dependência com a droga variam de um usuário para outro, pois cada organismo reage de uma forma. Essa influência é chamada de biológica, por tratar justamente de algo único que destaca determinado sujeito

 

31  LUGO, Arlete C. (Coord.). Amor exigente. Apostila FEBRAE. Regional de Porto Alegre/RS.

32  OLIVEIRA, Olivan Liger de. Dependência química: prevenção e tratamento. Disponível em: <http://www.profala.com/artpsico104.htm>. Acesso em: 27 nov. 2009.

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dentre os demais que utilizam a mesma droga. Essa influência, por consequência, deriva do sistema imunológico de cada um. A tolerância que o usuário "A” tem é diferente da tolerância que o usuário "B” possui. Um exemplo típico de dependência se dá em casos de alcoolismo.

O ser humano se baseia na conduta de outro para moldar e exercer a sua. Por conseguinte, o comportamento daquele se desenvolveu no ambiente em que a "família, ou seus equivalentes, são co-geradores do fenômeno aditivo”.(33) Sendo assim, o indivíduo tende a seguir o exemplo presenciado no ambiente em que moldara seu comportamento em relação à bebida, tornando-o mais ou menos resistente à substância.

Característica extremamente relevante e em alguns casos difícil de ser notada se dá pelo caráter psicológico que possui cada indivíduo. A personalidade de cada um é formada por diversos elementos e inútil seria demonstrar alguns agentes formadores, pois cada personalidade possui inúmeras particularidades inerentes e únicas. Junto a isso pode fixar estímulos, sensações e situações, tais como ouvir determinado tipo de música, ver lugares ou pessoas que fazem com que o dependente sinta vontade de consumir drogas.(34)

As tendências psicológicas que o indivíduo carrega dentro de si são drasticamente desenvolvidas em função de um desequilíbrio qualquer, seja da vertente emocional, quanto a relacionamentos amorosos e afetivos, ou racional, quando com as atividades que desenvolve periodicamente, como o trabalho, não atinge suas expectativas.

Portanto, as influências de meio estudadas até o presente momento são de grande relevância quando individualizadas na conduta do sujeito. Em conjunto, consistem em forte tendência ao uso de substâncias químicas entorpecentes.

2.3.2. Socioculturais

Importante influência a ser considerada remete para a relação do indivíduo com a sociedade. A alegação de muitos usuários quando abordados sobre a razão de terem tornado-se dependentes é que a sociedade em que cresceram não propiciou condições adequadas ao seu desenvolvimento, sendo que nada prazeroso tinham para esperar de um ambiente assim, hostil, em que a convivência com o tráfico se dava à porta de casa.

Inclusive, isto se verifica quanto ao adolescente privado economicamente, morador de favela em que há permissividade social por práticas oriundas de condutas e atos ilícitos.(35)

 

33  KALINA, op. cit., p. 182.

34  BALLONE, G. J. Aspecto psicológico. Disponível em: <http://gballone.sites.uol.com.br/voce/drogas.htm>. Acesso em: 27 nov. 2009. Ver também: SILVA, Jorge Vicente. Comentários à nova Lei Antidrogas: manual prático. São Paulo: Saraiva, 2006.

35  FIGLIE, Neliana et al. Filhos de dependentes químicos com fatores de risco bio-psicossociais: necessitam de um olhar especial? Revista de Psiquiatria Clínica. Disponível em: <http://www.hcnet.usp.br/ipq/revista/vol31/n2/53.html>. Acesso em: 22 set. 2009.

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O ambiente cultural no qual este se encontra inserido é fator influente para o consumo. Entretanto, no ambiente em que um vício pode ser desenvolvido, isto ocorrerá por questões influenciadas ainda no âmbito familiar.

Todos os seres humanos exercem essa influência uns sobre os outros, criando uma espécie de transferência de situações.

Em decorrência do uso de drogas, o menor, na maioria dos casos, pode chegar a cometer atos que em circunstâncias normais não cometeria, ocasionando a terceiros um dano, que, quando não alcança os extremos, como a morte, portanto reversível, necessita de uma reparação. Porém, nas condições em que se encontra o dependente, pode não haver possibilidade para tanto. Contudo, o lesado não pode ficar desabrigado. Destarte, é necessário tratar das consequências jurídicas de tais atos.

3. A RESPONSABILIDADE DOS PAIS EM RELAÇÃO AOS FILHOS DEPENDENTES QUÍMICOS

Notadamente, propenso a cometer atos ilícitos está o dependente químico. Em virtude das alterações fisiológicas provocadas pelo uso constante de substâncias tóxicas, o drogadito passa a cometer ilícitos para o sustento do vício, dessa forma dando ensejo à responsabilização por referidos atos.

Em decorrência disso, tem-se que são de responsabilidade dos pais (os quais exercem o poder familiar, que nada mais é senão o poder dos pais sobre os filhos)(36) as consequências pelos atos de seus filhos, uma vez que cabe àqueles a educação, vigilância, compreensão do certo e errado, sendo, portanto, dever zelar para que a conduta dos filhos se desenvolva adequadamente com os parâmetros morais e sociais.

Ensina Rolf Madaleno(37) que no Direito de Família, evidentemente, "se ajustam os fatos na busca de uma base sólida, para assento de uma variedade de edificações, todas oriundas da responsabilidade civil de indenizar pelo dano material ou moral”.

Esse instituto da responsabilidade dos pais pelos atos dos filhos remonta à Antiguidade, às origens da família. Na lição de Orlando Soares,(38) citado por João Roberto Elias, "essa responsabilização dos pais pelos atos dos filhos vai encontrar suas origens mais remotas dentre os direitos e deveres do pater familias, segundo a estrutura patriarcal da família, tanto na Grécia quanto em Roma, que permitia ao pai, inclusive, vender ou até mesmo matar seu filho”.

 

36  SOUZA, Gelson Amaro de. Poder familiar e o costume de retenção de bens de incapazes. Revista IOB de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, v. 12, n. 60, jun./jul. 2010.

37  MADALENO, Rolf. Direito de família: aspectos polêmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

38  SOARES, Orlando. Responsabilidade civil no Direito brasileiro: teoria, prática forense e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 1995 apud ELIAS, Roberto João. Pátrio poder: guarda dos filhos e direito de visita. São Paulo: Saraiva, 1999.

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Em que pese a rigidez com que se havia em relação aos filhos no passado, atualmente é consciente a atribuição dos pais em formar os filhos como pessoas prósperas e de boa conduta. Nesse sentido, Maria Helena Diniz diz que é dever dos pais conduzirem seus filhos para um caminho espiritual e formá-los nesse mesmo sentido, inclusive, dando-lhes uma formação religiosa.(39)

De igual modo, porém não quanto ao caráter religioso, Washington de Barros Monteiro aduz que cabe aos pais o zelo pela formação dos filhos a fim de que possam tornar-se úteis a si mesmos e aos demais.(40)

Traçando um paralelo entre a responsabilização dos genitores imposta pelo Código Civil de 1916 e pelo atual e em vigor, há de se constatar que naquele a responsabilidade era subjetiva, porém, por não terem os pais agido de maneira suficientemente eficaz a ponto de formar um cidadão, a culpa era atribuída a estes, não se levando em consideração ainda a culpa do menor infrator. Já no Código Civil de 2002, a responsabilidade é objetiva. Neste caso, independentemente de culpa, há o dever de reparar (art. 933), sem escusas. Assim sendo, é responsabilidade dos pais restaurar o dano, uma vez sendo os filhos menores de idade e estando sob sua proteção e responsabilidade.

Resume Clarissa Costa de Lima(41) que, "ainda que os pais comprovem que não faltaram com o dever de vigilância ou que não foram negligentes no dever de guarda e educação, permanece íntegra a obrigação de indenizar, o que amplia, consideravelmente, as possibilidades de se efetivar a reparação dos danos sofridos pela vítima”.

O Código de 1916 previa três hipóteses para responsabilizar os pais, as quais eram: a) ser o filho menor de idade; b) que esteja em poder dos pais ou sob sua responsabilidade e c) que haja culpa dos pais com relação à vigilância ou qualquer outro atributo necessário à boa conduta, atribuído ao pátrio-poder. Assim, comprovando os pais que não faltaram com nenhum dos seus deveres para com os filhos, era possível que a responsabilização pelos atos ilícitos cometidos por aqueles hes fosse destituída.

Contudo, nesse sentido Pontes de Miranda diverge ao afirmar que a responsabilidade é solidária, uma vez que, cometido o ilícito pelo menor de 16 anos (menor impúbere), os pais são diretamente responsáveis, haja vista que independe de culpa a responsabilização destes, inteligência do art. 1.518, que previa em seu parágrafo único essa solidariedade. Assim, responsáveis são os pais e irresponsável é o menor infrator,(42) o que corrobora com o entendimento mencionado anteriormente relativo à ausência de culpa dos pais, diferentemente no Código atual, em que não há a presunção de culpa, bastando tão somente que tenha ocorrido o dano, nascerá o dever de se indenizar.

 

39  DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1985.

40  MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito civil: Direito de família. São Paulo: Saraiva, 1994.

41  LIMA, Clarissa Costa de. Responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos no antigo e no novo Código Civil. Revista da AJURIS - Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: AJURIS, v. 31, n. 96, 2004.

42  MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito de família. Atualização Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Bookseller, v. 3, 2001.

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Se os pais sabem das condições do filho, principalmente do filho que utiliza substâncias tóxicas, estão pré-comprometidos para com os possíveis danos que estes venham a causar, independentemente de responsabilidade subsidiária. No novo Código, menores não se equiparam a maiores quanto à responsabilidade por reparação de danos, conforme se verifica no art. 928 do Código Civil. Não possuindo o incapaz bens suficientemente necessários à reparação do dano causado, sem prejuízo do mínimo necessário à sobrevivência, a reparação fica por conta dos pais ou do responsável por sua vigilância.

Isso, inclusive, se dá em razão de, indiretamente, submeter os pais a manterem o controle e vigilância eficazes sobre os filhos, a fim de se evitarem prejuízos patrimoniais para estes, além de contribuir para os deveres básicos de educação, boa conduta, respeito e dignidade, evitando que os filhos caiam nos males da droga. A indenização seria uma pena pela culpa in vigilando.

Ainda que os filhos não estejam vivendo sob o mesmo teto que os pais, estes não se desobrigam em ressarcir. Ou seja, se o filho que comete ato ilícito não mora com os pais por algum motivo, ou se durante um período o filho reside fora do abrigo paternal, como em um intercâmbio, por exemplo, vindo a cometer algo durante esta estadia, esse interregno não os exonera da responsabilidade em responder pelos danos causados, decorrentes do ilícito cometido pelo filho que fez uso de drogas. Ao contrário se entendia quando da vigência do Código de 1916, em que, se por algum motivo o filho se ausentasse da companhia dos pais, seja por estar em estabelecimento de ensino em tempo integral ou prestando os serviços militares obrigatórios, os pais exoneravam-se do dever de responder.(43)

3.1. Considerações sobre Internações Psiquiátricas

Neste diapasão, direcionando a responsabilidade dos pais para um aspecto geral, não pode ser esquecida a atuação deles no tratamento da dependência dos filhos. Questão esta que também encontra respaldo jurídico, já que existem diferentes tipos de tratamentos, diante das diversas situações em que possa se encontrar um drogadito.

A via judicial deve ser usada como ultima ratio. Estabelece a legislação ordinária no art. 6º da Lei nº 10.216/2001 que a internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos. Acrescenta ainda a referida lei os tipos de internações existentes: a) voluntária - aquela que se dá com o consentimento do usuário; b) involuntária - aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro e c) compulsória - aquela determinada pela Justiça.

Quanto à internação voluntária, tratando-se de menores de idade, será necessária a representação ou assistência dos pais. Já a compulsória pode ser requisitada por familiar ou terceiro, demandando sempre autorização judicial. A internação voluntária, em regra, se efetiva por meio dos recursos próprios da família ou pela via administrativa, ou seja,

 

43  ELIAS, op. cit., p. 92.

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por meio de um ente político,(44) geralmente municipal. No tocante à exceção, a internação voluntária pode seguir o mesmo trâmite da compulsória, devendo neste caso os familiares procurar um advogado, defensor público ou Ministério Público para fins de ajuizar a ação. Salienta-se que a internação psiquiátrica não é o único meio de tratamento. Entre os vários tipos existe o ambulatorial. Diante destas situações os pais poderão recorrer à via administrativa acima mencionada, sendo eles direcionados a um dos órgãos ou formas de atendimento que o SUS(45) (Sistema Único de Saúde) compreende.

Ainda sobre tais considerações acerca da responsabilidade dos pais, Giselda Hironaka registra que aos pais compete essencialmente oportunizar o desenvolvimento de sua prole, oferecer ajuda para a construção de sua liberdade.(46)

Isso tudo, além dos demais direitos indisponíveis assegurados constitucionalmente a cada indivíduo.

4. READAPTAÇÃO E REINSERÇÃO
4.1. Afeto como Elemento Fundamental

A afetividade, considerada como uma verdadeira obrigação dos pais em relação aos filhos a partir do momento em que nascem, deriva do respeito ao princípio da dignidade humana. Portanto assume um papel inquestionável nas relações familiares. De modo que é imprescindível a participação da família em todas as fases, ainda mais no que tange à instalação das drogas no âmbito familiar.

Diante do avanço da dependência, o jovem acaba perdendo a consciência da realidade em que está inserido, pois em geral os principais efeitos das drogas são observados no sistema nervoso.(47) Cabe, portanto, à família possibilitar a recuperação do jovem, disponibilizando a este ajuda profissional. Deve ter-se em mente, contudo, que, quando um integrante do grupo está doente, considera-se a família na mesma situação, até porque a própria família tem sua parcela de responsabilidade na iniciação do jovem quanto ao uso de drogas.

Afirma Teixeira(48) que "o dever de educar inclui o dever de corrigir e limitar, para que o filho possa se ajustar aos limites que a vida lhe impõe; por isso o CCB/02 em seu

 

44  Os artigos 23, inciso II, e 196 da Constituição Federal de 1988 tratam da responsabilidade solidária dos entes públicos.

45  A Lei nº 8.080/90 dispõe sobre condições para promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.

46  HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Responsabilidade civil na relação paterno-filial apud CASSETTARI, Christiano. Responsabilidade civil dos pais por abandono afetivo dos seus filhos: dos deveres constitucionais. Revista IOB de Direito de Família, Porto Alegre: Síntese, 2008.

47  Ibid. As drogas psicotrópicas aumentam ou diminuem a produção e a qualidade das substâncias neurotransmissoras, agindo sobre o Sistema Nervoso Central. Estimulam, deprimem ou o confundem, afetam o ânimo, o humor, as percepções, as sensações, os sentimentos, os raciocínios, a memória, etc., modificando completamente o funcionamento do corpo e da mente do usuário.

48  TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Os limites. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=214>. Acesso em: 30 nov. 2009.

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art. 1.638, I entende que só é causa de perda do poder familiar castigos imoderados” (grifos acrescidos).

Com relação a isso, destaca-se a atual permissividade presente nas relações familiares, em que os filhos acabam perdendo o senso de responsabilidade, pela falta da imposição de regras e limites, deixando de diferenciar o certo do errado. Situações como esta colaboram muito para que os jovens entrem no mundo das drogas, e é por isso que o trabalho de recuperação do dependente envolve todo o grupo, até para identificar uma possível origem intrafamiliar.

O afeto se apresenta como um elemento de extrema importância na transformação coletiva, representado pela preocupação em acompanhar o jovem nesta nova fase, havendo a disponibilidade de tempo e participação efetiva no tratamento.(49)

A primeira medida a ser tomada pela família é reconhecer o uso de drogas como um problema que deve ser solucionado, com urgência, já que existe uma forte tendência à negação tanto pelo sujeito quanto pelos seus familiares. É essencial a presença imponente de certa autoridade familiar atuante por meio do diálogo, de modo a reafirmar o amparo que será dado ao jovem dali em diante.

Depois disso a família deve partir para uma ajuda externa, que compreende também várias fases, como desintoxicação e reestruturação, tendo como objetivo não só afastá-lo gradualmente do vício, mas devolver ao dependente uma identidade social e familiar. Baseado neste ideal, é possível observar um direcionamento maior na procura de atendimento por grupos de apoio, os quais realizam um trabalho fundamentado no diálogo e na exploração das características individuais dos integrantes.(50)

Tal afetividade presente ao longo do tratamento acaba por ajudar não só o indivíduo em questão, mas todo o grupo, permitindo uma reavaliação de comportamentos e valores, fixando o papel de cada membro e possibilitando a solução de problemas correlatos.

4.2. Dignidade da Pessoa Humana: Readaptar para Prevenir

Ao colocar o grupo familiar na posição de responsável, na verdade, afirma-se que ele é o único que possui o poder de decisão sobre o futuro de um de seus membros, de possibilitar a modificação de certos comportamentos e inserir da melhor maneira o indivíduo no contexto da sociedade. Tratando-se da reinserção, a família assume papel determinante ao tentar reverter tal situação. Ou seja, existem diversos fatores que influenciam os jovens à iniciação das drogas, mas cabe à família a responsabilidade sobre a formação da personalidade e decorrente respeito à dignidade da pessoa humana.

 

49  SCIVOLETTO, Sandra. Manual de medicina na adolescência. Belo Horizonte: Health, 1997.

50  BASTOS, Carmem Teresinha Frotas B. As drogas: algumas ponderações sobre a família e a adolescência. 2003. Disponível em: <http://www.codepsi.com.br/home/textos.asp?action=pesquisa&titulo=Publicações&str_busca=as%drogas>. Acesso em: 01 nov. 2009.

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Partindo desse pressuposto e considerando a dignidade da pessoa humana um princípio fundamental ao Estado Democrático de Direito (art. 1º, III, da CF/88) do qual todos fazem parte, faz-se uma análise da aplicação do princípio mencionado ao caso dos usuários de droga.

Pondera Sarlet(51) a respeito:

A dignidade vem sendo considerada (pelo menos para muitos e mesmo que não exclusivamente) qualidade intrínseca e indissociável de todo e qualquer ser humano e certo de que a destruição de um implicaria a destruição do outro, é que o respeito e a proteção da dignidade da pessoa (de cada uma e de todas as pessoas) constituem-se (ou, ao menos, assim o deveriam) em meta permanente da humanidade, do Estado e do Direito.

Na tentativa de proteger o indivíduo dos efeitos devastadores das drogas, busca-se assegurar os direitos fundamentais, que levam à conquista da real qualidade de vida, mesmo nos casos em que o próprio usuário já perdeu a consciência sobre o papel que desempenha na sociedade e trata a si mesmo de forma degradante sem reconhecer-se como pessoa, mas sim como objeto. Indispensável é a luta pelo retorno de sua autoestima.

Ao mesmo tempo em que ocorre a readaptação do usuário, acontece a prevenção no sentido de diminuir os prejuízos decorrentes do vício quanto às outras pessoas, o que se pode denominar de cessação da cadeia de eventuais consequências.

Scivoletto(52) demonstra a dimensão do problema por meio do exemplo referente à falta de capacidade do jovem usuário de drogas em educar os futuros filhos, pois aqueles não terão desenvolvido estratégias adequadas para lidar com as demandas da paternidade.

A sociedade também é afetada direta e/ou indiretamente pelo consumo individual, comprometendo, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana presente em cada cidadão.(53) O prejuízo pode se concretizar por meio da lesão aos direitos fundamentais(54) dos indivíduos, como vida, saúde e liberdade, posto que seja inevitável o surgimento de insegurança generalizada frente às atitudes tidas como repudiáveis ao padrão estabelecido pela sociedade e consequente aumento dos índices de criminalidade. Trata-se, portanto, de um dano que atinge a coletividade, tanto física quanto moralmente, causando um receio enorme sobre o futuro desses jovens e da sociedade como um todo.

Aqui mais uma vez observa-se a necessidade de atacar a causa do problema para se evitarem consequências de intensidade e extensão ainda não totalmente conhecidas. Seguindo o raciocínio de que cada ser humano deve contribuir de uma forma ou de outra

 

51  SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

52  SCIVOLETTO, op. cit., p. 103.

53  ZISMAN, Célia Rosenthal. Estudos de Direito constitucional. São Paulo: IOB Thomson, 2005.

54  SILVA, José Afonso da. Curso de Direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.

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para a concretização da sua dignidade e dos demais, então ninguém poderá se eximir dessa tarefa grandiosa, que se dá principalmente pelo respeito. Assim afirma Sarlet:(55)

Para além desta vinculação (na dimensão positiva e negativa) do Estado, também a ordem comunitária e, portanto, todas as entidades privadas e os particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princípio da dignidade da pessoa humana. Com efeito, por sua natureza igualitária e por exprimir a idéia de solidariedade entre os membros da comunidade humana, o princípio da dignidade da pessoa humana vincula também no âmbito das relações entre os particulares.

4.3. Dependência: Fases do Tratamento

Após a identificação do vício é inevitável uma intervenção no sentido de estancar os efeitos, primeiramente físicos e consequentemente psíquicos, tendo como uma das principais tarefas a ajuda ao dependente para que este chegue à abstinência total.(56) Tratando-se de adolescentes, a questão necessita de uma cautela maior, já que esta é a etapa mais suscetível ao desenvolvimento de uma drogadição.(57) É de primordial importância analisar as características individuais respectivas a este grupo de indivíduos para poder inserir o drogadito em um tipo de tratamento, de acordo com as suas características individuais. Afirma Scivoletto(58) neste sentido:

[...] apesar do conhecimento de que qualquer modalidade de tratamento pode ajudar, muitos dos pacientes usuários ou dependentes de drogas não se beneficiam de um tratamento padrão ou tradicional. Indivíduos diferentes necessitam de tipos, intensidades e combinações diversas de tratamento. A combinação de "subtipos” de pacientes com as várias técnicas e instrumentos empregados resulta em formas específicas e diferentes de tratamento. Estas variáveis - subtipos de pacientes e técnicas empregadas no tratamento - são primordiais quando se trata de uso de drogas entre adolescentes.

Fontanive(59) vai além desta observação e estabelece uma classificação, chamada por ele de "tipologização”, objetivando uma correspondência com a realidade: "a) usuários sociais; b) usuários problemáticos; c) usuários drogadependentes”.

 

55  SARLET, op. cit., p. 112-113.

56  SCIVOLETTO, op. cit., p. 108.

57  SCHUCKIT, Marc. Abuso de álcool e drogas. Tradução Ane Rose Bolner. Porto Alegre: Artes Médicas, 1991.

58  SCIVOLETTO, op. cit., p. 108.

59  FONTANIVE, Dalcy Ângelo. Intervenções pedagógicas e terapêuticas com usuários de drogas. 2001. Disponível em: <http://www.codepsi.com.br/home/texto.asp?num_pagina=1&id_texto_tipo=1&id_texto=24>. Acesso em: 01 nov. 2009.

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Enfatiza Schuckit(60) que, "de início, deve-se visar aos problemas com risco de vida que podem estar associados às reações tóxicas, psicoses, síndromes cerebrais orgânicas, abstinência e problemas clínicos [...] lidando com qualquer comportamento que ameace a vida”. Em um segundo momento é possível o controle do estado do paciente mediante acompanhamento ambulatorial e somente depois disso ocorre a abordagem de aspectos subjetivos ligados à vida social e familiar do dependente químico, abrindo espaço para a realização de terapias individuais, familiares ou em grupo.

Scivoletto(61) esquematiza, portanto, a ordem das metas principais a serem atingidas com o tratamento: "abstinência inicial; manutenção da abstinência e abordagem dos fatores pessoais e familiares que possam estar relacionados com o quadro”.

Em relação à internação, esta deveria ser a primeira medida a ser tomada para reabilitar o jovem, de modo a controlar eventuais impulsos e agressividade. No que tange à discussão sobre a internação forçada, Kalina(62) pondera que falta a capacidade do indivíduo em agir pelo livre-arbítrio, devido às alterações da personalidade. Existem casos de transtornos psicóticos que sofrem gradual aumento em razão da dependência. Ainda neste sentido exemplifica Kalina:

É verdade que entre as pessoas que hoje usam drogas, especialmente os jovens, há uma percentagem muito significativa de transtornos narcisistas da personalidade, especialmente os denominados boderline ou fronteiriços, mas esta não é uma condição sine qua non. Também podem existir transtornos neuróticos, psicóticos, depressivos graves, psicopatias, etc.

Outro problema encontrado em meio ao processo de tratamento que imprescinde de acompanhamento médico é a síndrome da abstinência, que acarreta sintomas no indivíduo de acordo com o tipo de droga usado. Schuckit(63) fornece a seguinte definição:

A retirada ou síndrome de abstinência consiste no desenvolvimento de sintomas fisiológicos e psicológicos quando uma droga que causa dependência física é abruptamente interrompida. Os sintomas são usualmente o oposto dos efeitos agudos da mesma droga.

É após a alta que o adolescente encontra a maior dificuldade em se manter abstinente, pois o jovem irá se deparar com aquele ambiente no qual convivia quando usava drogas, e o engajamento da família neste momento é de extrema importância.(64)

Na realidade, sempre poderá existir o risco do retorno às drogas, pois não há uma cura efetivamente comprovada, já que os interesses do adolescente são divergentes dos

 

60  SCHUCKIT, op. cit., p. 40.

61  SCIVOLETTO, op. cit., p. 110.

62  KALINA, op. cit., p. 191.

63  SCHUCKIT, op. cit., p. 45.

64  SCIVOLETTO, op. cit., p. 111-112.

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da família e dos do próprio profissional que estará diante do caso. Assim esclarece Kalina ao expor sua proposta central no que concerne ao tratamento da dependência:

[...] até prova em contrário, a pessoa adita procura o tratamento para aperfeiçoar-se, quer venha por vontade própria quer porque seja trazido, o que ocorre mais comumente; seu objetivo é, reitero, aperfeiçoar-se. Este critério de cura significa poder continuar com seus hábitos tóxicos sem que façam mal, embora, manifestamente, expresse o contrário.(65)

4.4. Direito à Saúde: Previsão Legal e Acessibilidade

O conceito de saúde muito evoluiu desde a época em que as doenças eram concebidas sob o ponto de vista espiritual até a concepção de saúde como um direito de todos e dever do Estado, ideia esta desenvolvida principalmente após a Revolução Industrial. Ainda no tocante ao âmbito internacional, para um melhor entendimento da dimensão do assunto, referir-se-á a Organização Mundial de Saúde (OMS), criada principalmente para garantir um direito essencial ao homem, dispondo com verdadeira precisão e simplicidade o conceito de saúde: "completo bem-estar físico, mental e social”, refletindo um objetivo buscado por muitos países, entre eles o Brasil.(66)

A atual Constituição Federal brasileira prevê o direito à saúde como fundamental a todos os cidadãos, estabelecendo por meio de seus preceitos os aspectos referentes ao direito social em questão, quais sejam: curativo, preventivo e promocional, os quais são claramente percebidos por meio de expressões como: "redução do risco de doença”, "proteção” e "recuperação”.(67)

Em relação aos menores de idade, é aplicado de forma específica o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), visando a uma proteção integral e diferenciada a crianças e adolescentes, com base em seu grau de desenvolvimento. Algumas das disposições do Estatuto refletem integral ou parcialmente aquilo que é proposto pela CF/88, pelo menos no tocante ao tema, fato que alguns autores identificam como falta de efetividade imediata da Lei Maior.

Em análise aos artigos 4º, e 11 do ECA, são extraídos os seguintes entendimentos: a efetivação do direito à saúde dos menores de idade é um dever que alcança conjuntamente a família, a comunidade, a sociedade em geral e o Estado; quanto ao último, a efetivação deve se dar pelas políticas sociais públicas e atendimento médico igualitário a crianças e adolescentes por meio do SUS. Afirma Lenza que o Estado promoverá a assistência integral à saúde, admitindo também a participação de entidades particulares.(68)

 

65  Idem, ibidem, p. 197.

66  FIGUEIREDO, Mariana Filchtiner. Direito fundamental à saúde. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.

67  SCHWARTZ, Germano André Doederlein. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

68  LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2008.

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No tocante aos viciados em drogas, em geral foram criadas as Leis nºs 10.216/01 e 11.343/06. A primeira dispõe sobre critérios de internação aos indivíduos acometidos por transtorno mental, dispositivo em evidência nos dias atuais pela propagação no consumo de crack; já a segunda lei instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, prescrevendo medidas de prevenção e reinserção.

Porém, de nada adiantaria ter o direito à saúde como garantia, sem existir os meios concretos que proporcionassem sua realização na prática. Lembrando que, ao se tratar de efetivação do direito à saúde, os jovens possuem preferência, ainda mais por cuidar-se de drogaditos.(69)

Frente à grande demanda existente no país, mesmo havendo proteção por meio de lei, não são raras as vezes em que os atos administrativos não conseguem ser cumpridos, cabendo, nestes casos, a intervenção do Poder Judiciário, no sentindo de proporcionar efetividade. Importante crítica faz Neto(70) em relação ao papel dos magistrados, enfatizando que não é preciso chegar ao extremo de um ato infracional para tomar certas providências:

[...] para evitar prejuízos maiores à sociedade e à saúde do indivíduo, o juiz deverá providenciar o que for necessário e suficiente para que o usuário viciado tenha à sua disposição tratamento gratuito - para ele - e eficaz. A sociedade, por meio da lei, concedeu ao juiz, então, a responsabilidade de solucionar não só o problema imediato que lhe foi apresentado, mas também o problema de médio e de longo prazo, relacionado ao vício de entorpecentes gerado no usuário.

4.5. Efetividade das Políticas Públicas

Para a concretização do direito à saúde, tendo como implicação a visão de que o Estado possui o dever de fornecer condições adequadas ao acesso dos jovens a um atendimento de qualidade, sugerir-se-á pelo menos o mínimo existencial quanto aos meios e recursos financeiros disponíveis,(71) já que no momento o que se observa é um entrave ao efetivo tratamento dos pacientes na rede pública de saúde, consubstanciado na falta de leitos e na burocracia para internações hospitalares, consideradas indispensáveis nos casos em que o consumo de drogas repercute intensamente no aspecto mental.(72)

 

69  DALLARI, op. cit., p. 22.

70  ANDRADE NETO, Geraldo Dutra de. Determinação ao Poder Público para custeio de tratamento do viciado em drogas e emprego de meios coercitivos pelo Poder Judiciário na nova Lei de Tóxicos: possibilidade de bloqueio de valores em contas públicas. 2007. Disponível em: <http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/.../13137>. Acesso em 08 ago. 2009.

71  FIGUEIREDO, op. cit., p. 209.

72 OLIVEIRA, Mariana. Falta de leitos dificulta tratamento de viciados em crack, dizem médicos. Disponível em: <http://g1.globo.com/noticias/brasil/0,,mul1357266-5598,00-falta+de+leitos+dificulta+tratamento+de+viciados+em+crack+dizem+medicos.html>. Acesso em: 28 nov. 2009.

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Nota-se, portanto, que o mínimo exigível pela sociedade em relação ao Estado ainda está muito abaixo do esperado diante da crescente demanda. Desse modo, afirma Figueiredo:

[...] há de se ter presente que o reconhecimento de prestações materiais originárias mínimas em saúde não dispensa o sujeito passivo, Estado ou particular, do dever de direcionar esforços para a consolidação da máxima efetividade possível do direito - o que, em termos práticos, importa no oferecimento de prestações que excedam o mínimo, sempre que seja isso viável.

Por ser a saúde um direito intimamente ligado à vida e à dignidade humana, não pode o Estado eximir-se de sua obrigação. O Poder Judiciário possui nessa seara o papel intervencionista por meio de suas decisões, nas circunstâncias em que a prática não estiver equiparada à garantia constitucionalmente prevista.

Contudo, referido ativismo judicial não está imune a objeções. A primeira delas está na falta de positivação concreta pelo art. 196 da CF/88, o qual prevê o acesso à saúde apenas por intermédio de políticas sociais e econômicas, cabendo esta última exclusivamente ao Poder Executivo, por compreender a disponibilidade efetiva e sistêmica dos recursos disponíveis. Outro aspecto debatido é o fato de serem concedidos a um cidadão, por medida liminar, internação e medicamentos de alto custo, pois, como preceitua Barroso,(73) "investir em determinado setor sempre implica deixar de investi-los em outros”.

Em sentido contrário estão aqueles que defendem a figura intervencionista do Poder Judiciário. Revela então Schwartz:(74)

O Judiciário assume papel de destaque também na guarda do Estado Democrático de Direito, um Estado de Direito que há de ser democrático, que vise a transformação do statu quo - principalmente o sanitário, já que não se pode falar em vida digna (princípio norteador de nossa Carta Magna) sem saúde.

Apesar das discussões em torno do assunto, uma prévia conclusão sempre se direciona à aplicação dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade nos casos concretos.

Um segundo tema de acentuada relevância relaciona-se à municipalização das políticas públicas de saúde. Embora a competência para legislar sobre este direito social seja comum à União, Estados, Distrito Federal e Municípios, estes são considerados diretamente capazes de assegurar a efetivação do direito à saúde de um modo geral.

Assim afirma Dallari:

Pode-se afirmar, portanto, que o município brasileiro está duplamente titulado para legislar sobre proteção e defesa da saúde. O primeiro

 

73  BARROSO, Luís Roberto. Da falta de efetividade à judicialização excessiva: direito à saúde, fornecimento gratuito de medicamentos e parâmetros para a atuação judicial. Belo Horizonte: Fórum, 2007.

74  SCHWARTZ, op. cit., p. 165.

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título refere-se à competência para suplementar a legislação federal (limitada a normas gerais) e a estadual no que couber (competência enumerada no artigo constitucional - art. 30, II). O segundo, logicamente prioritário, é relativo a predominância do interesse local pela proteção e defesa da saúde como objeto da competência dos Municípios descrita no artigo 30, I, da Carta Magna contemporânea: "legislar sobre assuntos de interesse local”.(75)

Em síntese, verifica-se que a responsabilidade é atribuição conjunta, solidária, sendo una somente quando verificado o caso específico. E, fato mais relevante do que a quem compete a eficácia, o implemento da medida necessária é a sua efetivação. Pois, como sabido, as normas do ordenamento jurídico-constitucional são amoldadas a fim de que seja assegurado aos cidadãos o bem maior, qual seja, a vida.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ao desenvolver o presente estudo, verificou-se que os pais são absolutamente responsáveis pelos atos que seus filhos cometerem sob o efeito do uso de drogas, porém sem deixar de se observarem os direitos fundamentais que lhes são garantidos, como seres humanos que são.

Do conjunto formador da entidade familiar, até sua posição mais moderna, transcorreram-se séculos e ainda surgiram diversos outros aspectos que contribuíram para amoldar sua constituição, influenciando seus membros a agirem de forma que tal.

Neste vértice encontra-se perfeitamente o uso de substâncias viciosas suficientemente capazes de influenciar comportamentos, alterar hábitos até o ponto em que se passa a agir em desacordo com a moralidade estabelecida pela sociedade.

Embora não tenha o Código Civil tratado expressa e especialmente quanto à questão da responsabilidade decorrente da drogadição, o prisma deste tema encontra pilastra no tocante à capacidade das pessoas naturais, definida no art. 1º do Código Civil em vigor.

O ordenamento civilista pátrio, ao prever categoricamente a responsabilidade objetiva imposta pelo artigo 933 do Código de 2002, torna claro que os pais respondem pelos atos de seus filhos, ainda que o art. 4º, em seu inciso II, faça referência a que os viciados em tóxicos sejam relativamente incapazes.

Assim, especialmente a filhos dependentes químicos que cometerem atos ilícitos, os danos originados a partir de então requerem a necessária e devida compensação por parte de seus responsáveis.

Todavia, não se pode contrariar o fato de que o dependente é alguém doente, alguém que necessita de cuidados e, tão importante quanto, deve querer receber estes

 

75  DALLARI, Sueli Gandolfi. O papel do município no desenvolvimento de políticas de saúde. Revista de Saúde Pública, São Paulo, 1991. Disponível em: <http://www.scielosp.org/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0034-89101991000500013&Ing=pt&nm-=isso>. Acesso em: 28 nov. 2009.

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cuidados, pois o direito à vida está constitucionalmente garantido, assim como o direito à saúde (arts. 5º e da CF/88). Dessa forma, cabe aos governos, solidariamente, o dever de proporcionar a cada cidadão essas garantias fundamentais, a fim de que possam todos desenvolver-se na maior plenitude e consonância com a sociedade, contribuindo para com o bem-estar próprio, familiar e coletivo.

REFERÊNCIAS

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POSSIBILIDADE OU NÃO DA REGRA DE INCIDÊNCIA DA IMPENHORABILIDADE EM CADERNETAS DE POUPANÇA COM VALORES DEPOSITADOS ACIMA DE 40 SALÁRIOS MÍNIMOS
ALEXANDRE PONTIERI
Advogado/SP. Pós-Graduado em Direito Tributário pelo Centro de
Pesquisas e Pós-Graduação da UniFMU/SP. Pós-Graduado em Direito
Penal pela ESMP/SP.

SUMÁRIO: Introdução - O artigo 649, X, do CPC - Posicionamento dos tribunais sobre o artigo 649, X, do CPC - Possibilidade ou não da regra de incidência da impenhorabilidade em cadernetas de poupança com valores depositados acima de 40 salários mínimos - Conclusão - Referências.

RESUMO: O presente trabalho faz um breve levantamento da jurisprudência dos Tribunais sobre a questão da possibilidade ou não da regra de incidência da impenhorabilidade em cadernetas de poupança com valores depositados acima de 40 salários mínimos.

PALAVRAS-CHAVE: posicionamento dos tribunais sobre o artigo 649, X, do CPC; possibilidade ou não da regra de incidência da impenhorabilidade em cadernetas de poupança com valores depositados acima de 40 salários mínimos.

ABSTRACT: The present paper makes a briefly survey of the judicial decisions of the question of the possibility or otherwise of the rule of immunity from seizure incidence in savings deposited with values above 40 minimum wages.

KEYWORDS: positioning of the courts on article 649, X, CPC; possibility or otherwise of the rule of immunity from seizure incidence in savings deposited with values above 40 minimum wages.

INTRODUÇÃO

O objetivo deste breve artigo é fazer uma análise, com base na jurisprudência, sobre a questão da possibilidade ou não da regra de incidência da impenhorabilidade em cadernetas de poupança com valores depositados acima de 40 salários mínimos.

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O ARTIGO 649, X, DO CPC

Inicialmente cabe destacar o artigo 649, X, Código de Processo Civil, que assim dispõe:

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
[...]
X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança. (com redação dada pela Lei nº 11.382, de 6 de dezembro de 2006) (grifos nossos).

Da doutrina mais moderna dos professores Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa se extrai:

Entendendo que o limite de 40 salários mínimos não pode ser flexibilizado, na medida em que "a quantia disposta na lei já revela que este é o mínimo valor que deva ser garantido ao devedor para a preservação de sua dignidade”. RT 871/273 (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, com a colaboração de Luis Guilherme Aidar Bondioli - 41. ed. - São Paulo: Saraiva, p. 874).
Em face de nos autos ter sido demonstrado, pelo extrato de conta, que o devedor não utiliza sua conta-poupança como conta-corrente, descabida a penhora sobre todo o valor ali depositado, sendo necessária a observância do estatuído no art. 649, inciso X, do CPC (Bol. AASP 2.609: TJDF, AI 2008.00.2.001441-1). (Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa, com a colaboração de Luis Guilherme Aidar Bondioli - 41. ed. - São Paulo: Saraiva, p. 874).

POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SOBRE O ARTIGO 649, X, DO CPC

A posição nos Tribunais, principalmente no egrégio Superior Tribunal de Justiça, é firme em seguir o que está disciplinado no artigo 649, X, do Código de Processo Civil, ou seja, o entendimento é no sentido da impenhorabilidade de quantias depositadas em caderneta de poupança até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, conforme se vê da decisão abaixo:

EXECUÇÃO FISCAL - DEPÓSITO EM POUPANÇA INFERIOR A 40 SALÁRIOS MÍNIMOS - IMPENHORABILIDADE - APLICAÇÃO DO ARTIGO 649, INCISO X, DO CPC.
O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que são absolutamente impenhoráveis quantias depositadas em caderneta de poupança até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, nos termos do artigo 649, inciso X, do CPC.
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AgRg no REsp 1096337/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20.08.2009, DJe 31.08.2009) (grifos nossos).

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No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. CONVÊNIO BACEN JUD. PENHORA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LEI Nº 11.382/06.
1. Inexiste ofensa aos arts. 458 e 535 do Código de Processo Civil - CPC quando o Tribunal analisa, ainda que implicitamente, a tese sobre a qual gravitam os dispositivos legais tidos por violados de modo integral, suficiente e adequado.
2. Esta Corte admite a expedição de ofício ao Bacen para se obter informações sobre a existência de ativos financeiros do devedor, desde que o exeqüente comprove ter exaurido todos os meios de levantamento de dados na via extrajudicial.
3. No caso concreto, a decisão indeferitória da medida executiva requerida ocorreu depois do advento da Lei 11.382/06, a qual alterou o Código de Processo Civil para: a) incluir os depósitos e aplicações em instituições financeiras como bens preferenciais na ordem de penhora, equiparando-os a dinheiro em espécie (art. 655, I) e; b) permitir a realização da constrição por meio eletrônico (art. 655-A). Aplicação do novel artigo 655 do CPC. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção.
4. Todavia, deve ser observada a relação dos bens absolutamente impenhoráveis, previstos no art. 649 do CPC, especialmente, "os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social” (inciso VIII), bem como a quantia depositada em caderneta de poupança até o limite de quarenta (40) salários mínimos (X).
5. Recurso especial provido.
(REsp 1088237/MT, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 25.03.2009) (grifos nossos).
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CONVÊNIO BACEN JUD. PENHORA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LEI Nº 11.382/06.
1. Esta Corte admite a expedição de ofício ao Bacen para se obter informações sobre a existência de ativos financeiros do devedor, desde que o exequente comprove ter exaurido todos os meios de levantamento de dados na via extrajudicial.
2. No caso concreto, a decisão indeferitória da medida executiva requerida ocorreu depois do advento da Lei 11.382/06, a qual alterou o Código de Processo Civil para: a) incluir os depósitos e aplicações em instituições financeiras como bens preferenciais na ordem de penhora, equiparando-os a dinheiro em espécie (art. 655, I) e; b) permitir a realização da constrição por meio eletrônico (art. 655-A). Aplicação do novel artigo 655 do CPC. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção.
3. Existe, assim, a necessidade de observância da relação dos bens absolutamente impenhoráveis, previstos no art. 649 do CPC,

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especialmente, "os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social” (inciso VIII), bem como a quantia depositada em caderneta de poupança até o limite de quarenta (40) salários mínimos (X).
4. Agravo regimental provido.
(AgRg no REsp 1077240/BA, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 19.02.2009, DJe 27.03.2009) (grifos nossos).

E mais:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CONVÊNIO BACEN JUD. PENHORA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. LEI Nº 11.382/06.
1. Esta Corte admite a expedição de ofício ao Bacen para se obter informações sobre a existência de ativos financeiros do devedor, desde que o exeqüente comprove ter exaurido todos os meios de levantamento de dados na via extrajudicial.
2. No caso concreto, a decisão indeferitória da medida executiva requerida ocorreu depois do advento da Lei 11.382/06, a qual alterou o Código de Processo Civil para: a) incluir os depósitos e aplicações em instituições financeiras como bens preferenciais na ordem de penhora, equiparando-os a dinheiro em espécie (art. 655, I) e; b) permitir a realização da constrição por meio eletrônico (art. 655-A). Desse modo, o recurso especial deve ser analisado à luz do novel regime normativo. Precedentes de ambas as Turmas da Primeira Seção.
3. De qualquer modo, há a necessidade de observância da relação dos bens absolutamente impenhoráveis, previstos no art. 649 do CPC, especialmente, "os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social” (inciso VIII), bem como a quantia depositada em caderneta de poupança até o limite de quarenta (40) salários mínimos (X).
4. Recurso especial provido.
(REsp 1070308/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 18.09.2008, DJe 21.10.2008) (grifos nossos).

E o mesmo Superior Tribunal de Justiça, analisando a questão da impenhorabilidade de poupança vinculada diretamente à aquisição do bem de família:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. POUPANÇA VINCULADA DIRETAMENTE À AQUISIÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE.
1. O Tribunal de origem indeferiu a penhora de dinheiro aplicado em poupança, por verificar a sua vinculação ao financiamento para aquisição de imóvel caracterizado como bem de família.
2. Embora o dinheiro aplicado em poupança não seja considerado bem absolutamente impenhorável - ressalvada a hipótese do

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art. 649, X, do CPC -, a circunstância apurada no caso concreto recomenda a extensão do benefício da impenhorabilidade, uma vez que a constrição do recurso financeiro implicará quebra do contrato, autorizando, na forma do Decreto-Lei 70/1966, a retomada da única moradia familiar.
3. Recurso Especial não provido.
(REsp 707623/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16.04.2009, DJe 24.09.2009) (grifos nossos).

Vale destacar a regra do limite de 40 (quarenta) salários mínimos da quantia depositada em caderneta de poupança.

POSSIBILIDADE OU NÃO DA REGRA DE INCIDÊNCIA DA IMPENHORABILIDADE EM CADERNETAS DE POUPANÇA COM VALORES DEPOSITADOS ACIMA DE 40 SALÁRIOS MÍNIMOS

Ainda há um ponto a questionar: e se o valor da poupança for superior a 40 (quarenta) salários mínimos, mas, alimentada por salário. Há a possibilidade da regra da incidência da impenhorabilidade?

O artigo 649, IV, do Código de Processo Civil dispõe:

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
[...]
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).

Para bem esclarecer essa dúvida, colacionamos as lições do Professor Demócrito Reinaldo Filho, em artigo que muito bem responde a essa questão central:

1 - O inc. IV do art. 649 do CPC, que prevê a impenhorabilidade de verbas remuneratórias e de pensionamento, não deve ser interpretado em sentido literal, sob pena de criar um alargamento impróprio da garantia processual e privilegiar de forma injustificada o devedor. Uma interpretação excessivamente abrangente em termos de restrição à penhora de bens do devedor acaba por criar proteções excessivas, diminuindo a responsabilidade pelo pagamento de dívidas e comprometendo a própria tutela jurisdicional executiva.
2 - Os valores obtidos a título de salário, vencimentos, proventos e pensões são impenhoráveis somente nos limites do eventual comprometimento da receita mensal necessária à subsistência do devedor e de sua família. Preserva-se, dessa forma, um mínimo para a sua sobrevivência, mas ao mesmo tempo entrega-se a prestação jurisdicional pleiteada pelo exeqüente. Interpretação

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contrária provocaria evidentes distorções e criaria indevida proteção ao executado.
3 - Se os rendimentos salariais deixam de ser utilizados e permanecem por algum tempo em conta-corrente, não sendo consumidos no mês do recebimento, ou são revertidos para aplicação financeira, ou lhes é dada qualquer outra destinação, tal circunstância é indicativa da perda da sua natureza alimentar. Não é o simples fato de o salário se encontrar depositado em conta bancária (conta-corrente comum) que deixa de ser impenhorável. Um grande número de pessoas (empregados do setor privado e funcionários públicos) recebe salários mediante depósito em conta-corrente comum, daí por que a constrição pode alcançar os valores salariais no momento ou poucos dias após de ser creditado na conta do executado, impedindo o beneficiário de se utilizar dessa verba para o seu próprio sustento e manutenção de suas obrigações básicas. É a mudança de destinação, caracterizada pelo depósito da verba em poupança ou outra aplicação financeira, bem como a permanência do numerário sem utilização por prazo considerável que indica a perda da natureza alimentar dos rendimentos salariais.
4 - Com o veto presidencial ao parágrafo 3º do art. 649 o Juiz permanece impossibilitado de realizar penhora de recebimentos futuros de verbas salariais. A única exceção é na execução de sentença ou decisão que condena ao pagamento de prestação alimentícia, uma vez que já existe no ordenamento jurídico regra (art. 734 do CPC) que o permite mandar descontar em folha de pagamento a importância correspondente ao título exeqüendo.
5 - Há uma necessidade de compatibilização da regra do inc. IV do art. 649 com o inc. X desse mesmo artigo, o qual somente protege da constrição judicial a quantia depositada em caderneta de poupança até o limite de 40 salários mínimos. Acima desse limite, pouco importa a origem ou natureza do restante da verba depositada, que pode ser penhorada.
(REINALDO FILHO, Demócrito. Da possibilidade de penhora de saldos de contas bancárias de origem salarial: interpretação do inc. IV do art. 649 do CPC em face da alteração promovida pela Lei nº 11.382, de 06.12.06. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/33940/2>).

E decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

Esta Corte já decidiu diversas vezes ser "indevida penhora de percentual de depósitos em conta-corrente, onde depositados os proventos da aposentadoria de servidor público federal”, por ser "uma das garantias asseguradas pelo art. 649, IV, do CPC” (AgRg no REsp 969.549/DF, 4ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ de 19.11.2007). Todavia, há na espécie peculiaridade que torna inaplicável tal entendimento.

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Como bem salientado pelo Juiz de primeiro grau de jurisdição, no particular "o próprio executado reconhece que mantinha a quantia bloqueada como uma espécie de reserva, do que se infere que não depende da mesma para sobreviver” (fls. 171).
Nesse aspecto, Araken de Assis anota que a impenhorabilidade de vencimentos deve ficar restrita "àquela quantia necessária para sua [do devedor] subsistência até o próximo encaixe” (Manual da Execução. São Paulo: RT, 2004, 9ª ed., p. 215).
Com efeito, tendo o salário entrado na esfera de disponibilidade do recorrente sem que tenha sido consumido integralmente para o suprimento de necessidades básicas, vindo a compor o que ele próprio denomina de "reserva disponível”, a verba perde seu caráter alimentar, tornando-se penhorável.
O acolhimento da tese do recorrente viabilizaria, no extremo, a esdrúxula situação de que qualquer trabalhador contraia empréstimos para cobrir seus gastos mensais, indo inclusive além do suprimento de necessidades básicas, de modo a economizar integralmente seu salário, o qual não poderia jamais ser penhorado. Considerando que, de regra, cada um paga suas dívidas justamente com o fruto do próprio trabalho, no extremo estar-se-ia autorizando a maioria das pessoas a simplesmente não quitar suas obrigações.
Aliás, ao que tudo indica a intenção do recorrente é essa mesmo, pois ele próprio reconhece que "passou a ser uma pessoa econômica e manter em sua conta um saldo pomposo, para não se submeter a juros exorbitantes, não saber o dia de amanhã e ter adquirido o entendimento de que sempre deve ter à disposição uma quantia razoável para suprir qualquer necessidade emergencial” (fls. 08). Em outras palavras, o recorrente vem economizando seu salário em detrimento da dívida contraída frente ao banco recorrido.
Evidentemente, não é este o espírito norteador do art. 649, IV, do CPC, que estabelece a impenhorabilidade de vencimentos somente para garantir ao trabalhador meios de subsistência.
Foi justamente este o raciocínio desenvolvido pelo relator, ao consignar que "se o impetrante se utilizou da conta para manutenção de saldo ‘pomposo’, fazendo economia às custas dos credores, há, inegavelmente, desvirtuamento da natureza alimentar das verbas recebidas a título de salários. Tal verba passa a ter o caráter de poupança e/ou investimento, não mais destinada à subsistência do impetrante, o que a mens legis visa a proteger” (fls. 215/216) (grifei).
(Recurso em Mandado de Segurança nº 25.397/DF - 2007/0238865-6, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, de 14.10.2008).

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CONCLUSÃO

Diante do tema em debate, qual seja, analisar de forma breve a questão da possibilidade ou não da regra de incidência da impenhorabilidade em cadernetas de poupança com valores depositados acima de 40 salários mínimos, podemos concluir que:

Conforme análise da legislação processual civil e da jurisprudência, com especial destaque para o entendimento do STJ - Superior Tribunal de Justiça, chega-se à conclusão de que as poupanças bancárias até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos da quantia depositada são impenhoráveis.

Já em relação ao valor excedente dos 40 (quarenta) salários mínimos da poupança, poderá haver a penhora, desde que seja feita a verificação do comprometimento da receita mensal necessária à subsistência do devedor e de sua família, sempre com proporcionalidade e razoabilidade e a observância aos preceitos constitucionais da dignidade e respeito à pessoa humana.

Caso haja desvio da natureza alimentar do salário, passando este a ter caráter de poupança, e não mais de subsistência, será possível a penhora do excedente, observando-se para isso cada caso isoladamente.

Estas as breves considerações.

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A REFORMA DAS CAUTELARES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
ANA PAULA JORGE
Mestre em Direito pelo Centro Universitário Toledo de Araçatuba/SP.
Professora de Direito Penal e de Legislação Penal Especial.

SUMÁRIO: As inovações da prisão preventiva: A subsidiariedade da prisão preventiva; A necessidade de se converter a prisão em flagrante em prisão preventiva; A comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público; A possibilidade de o assistente de acusação requerer a prisão preventiva; A prisão domiciliar substitutiva da prisão preventiva - Resumo das demais alterações: A imposição, como regra, do contraditório, antes da imposição de medida cautelar; O banco de dados do CNJ para registro de mandados de prisão; Algumas das alterações que sofreu o instituto da fiança; A prisão especial do jurado; Outras modificações - Referências.

RESUMO: Este artigo trata das alterações efetuadas no Código de Processo Penal pela Lei nº 12.403/2011.

PALAVRAS-CHAVE: prisão processual, fiança, liberdade provisória.

ABSTRACT: This paper is about the changes at the Criminal Procedure Code by Act number 12.403/2011.

KEYWORDS: procedural prison; bail; provisional freedom.

INTRODUÇÃO

A Lei nº 12.403, de 04 de maio de 2011, publicada no Diário Oficial de 05 de maio de 2011 e que entrará em vigor em 04 de julho de 2011 - vacatio legis de 60 dias, altera 32 artigos do Código de Processo Penal, acrescenta 1 artigo, revoga 3 na integralidade e outros 6 apenas parcialmente.

Mais que um estudo aprofundado dessas alterações, este trabalho destina-se a servir de guia, propiciando ao leitor uma visão geral e prévia da reforma trazida pela Lei nº 12.403/11.

A ementa aponta os principais objetivos da lei: alterar o Código de Processo Penal nos dispositivos relativos à prisão processual, fiança, liberdade provisória e demais medidas cautelares, além de dar outras providências.

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Didaticamente, considerando a relevância das alterações, pode-se dividir a reforma em duas partes.

Na primeira, colocam-se todas as previsões que eliminam resquícios deixados pela reforma processual penal de 2008 e outras praticamente sem uso.

São artigos que, embora constem (até 04 de julho de 2011) expressamente da lei processual, não mais têm aplicação, porque incompatíveis, após a reforma de 2008 e, em alguns casos, antes mesmo dela, com a Constituição Federal e com o espírito e conteúdo do Código de Processo Penal. Buscando a adequação, são, em boa hora, alterados ou revogados.

Assim é que eliminadas, por exemplo, as disposições quanto à prisão decorrente da decisão de pronúncia (art. 282, CPP, antes da alteração), quanto àquela resultante de decisão condenatória recorrível e quanto ao lançamento do nome do réu no rol dos culpados (art. 393, CPP), todas inaplicáveis por contrariarem o mandamento constitucional do art. 5º, LVII, da presunção de inocência e o parágrafo único do art. 387, CPP, com redação dada pela Lei nº 11.719/08, que estabelece que a imposição de prisão preventiva ou de qualquer outra medida cautelar deve sempre ser fundamentada.

Também retirado, por revogação, o dispositivo do art. 595, CPP, que coloca a fuga do réu como impedimento ao recurso. Lembre-se que a limitação do art. 594, CPP, que impunha ao acusado, como condição para apelar, o seu recolhimento à prisão, foi eliminada em 2008.

Encerra-se a primeira parte deste texto com menção à prisão em caso de quebramento da fiança, que igualmente deixa de ser obrigatória, passando à subsidiariedade, conforme a nova redação do art. 343, CPP.

A segunda parte deste trabalho, que ora se inicia e à qual se dá maior destaque, é dedicada aos dois principais focos da reforma: a nova disciplina da prisão preventiva, que passa a admitir, inclusive, sua substituição por prisão domiciliar, com reflexos sobre o instituto da fiança, e a criação de outras medidas cautelares.

AS INOVAÇÕES DA PRISÃO PREVENTIVA
A Subsidiariedade da Prisão Preventiva

Diante das novas disposições, a prisão preventiva passa a ser, expressamente, a ultima ratio em matéria de medida cautelar:

Art. 282. [...]
§ 4º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
[...]

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§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319). (NR)
Art. 312. [...]
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). (NR)

Com a criação de outras medidas cautelares, como o comparecimento em juízo, a proibição de frequentar certos lugares e de manter contato com determinadas pessoas, a internação provisória, a fiança e a monitoração eletrônica (que, ao que tudo indica, seguirá a Lei de Execução Penal, diploma que, em 2010, primeiro disciplinou a matéria, por meio da Lei nº 12.258/10), entre outras, a prisão preventiva só será admitida quando não possível a aplicação de outra medida ou quando esta houver fracassado.

A Necessidade de se Converter a Prisão em Flagrante em Prisão Preventiva

Vinha se pacificando na doutrina a necessidade de se converter a prisão em flagrante em prisão preventiva quando, após analisados os requisitos desta última, se revelasse necessária a manutenção da privação da liberdade.

Tourinho Filho (2005, p. 442), antes da alteração, alertava que:

Se a prisão-captura é um ato emanado do poder de polícia do Estado, manifesto é seu caráter administrativo. Entretanto, depois de efetivada a prisão e de lavrado o respectivo auto, a prisão em flagrante pode converter-se e se convolar numa verdadeira medida cautelar. Analisa-se, então, a fumaça do bom Direito, ou probabilidade de condenação, bem como a existência do periculum in mora (rectius: periculum libertatis).

Pode-se dizer que a conversão referida já vinha sendo aplicada na prática, ainda que a lei não fosse explícita. Ocorre que agora, ou seja, a partir de 04 de julho de 2011, há a exigência (explícita) de que o juiz converta a prisão em flagrante em prisão preventiva, com a devida fundamentação e apontando como motivos da manutenção da segregação cautelar os constantes no art. 312, CPP, sempre se atentando para o caráter subsidiário da medida.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I - relaxar a prisão ilegal; ou
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a

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III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (NR) (grifo nosso).

A Comunicação da Prisão em Flagrante ao Ministério Público

É direito do preso, de ordem constitucional, a imediata comunicação de sua prisão ao juiz competente, a sua família ou a pessoa por ele indicada (art. 5º, LXII, CF/88).

A norma processual, ampliando a tutela constitucional, impõe agora que a prisão seja também comunicada imediatamente ao Ministério Público, que, como titular da ação penal, nas ações penais públicas, e fiscal da lei, nas ações privadas, deverá, assim como o juiz, apurar a legalidade do flagrante.

Art. 306. A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.

As consequências da falta de tal comunicação serão definidas pela jurisprudência e a doutrina. É bem provável que tomem o mesmo rumo das advindas da ausência de comunicação da prisão ao juiz, o da invalidade do flagrante, em que pesem as opiniões em contrário, como a de Tourinho Filho (2005, p. 468), para quem "[...] a consequência da ausência ou tardia comunicação consistirá apenas em se promover a responsabilidade da autoridade omissa ou retardatária”.

A Possibilidade de o Assistente de Acusação Requerer a Prisão Preventiva

O assistente de acusação, que não possuía legitimidade para requerer a prisão preventiva do réu, passou a constar do rol dos legitimados do art. 311, CPP.

Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. (NR)

A Prisão Domiciliar Substitutiva da Prisão Preventiva

A prisão domiciliar, novidade inserida no art. 317, CPP, não veio à norma processual com natureza jurídica de cautelar autônoma, mas, sim, para substituir, em alguns casos, a prisão preventiva. Não se deve confundi-la com a medida cautelar de recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, prevista no art. 319, V, CPP, que é autônoma e terá prevalência sobre a prisão domiciliar, dado, repita-se, o caráter subsidiário desta última.

Portanto, apenas se admitirá a prisão domiciliar nos casos em que admitida a preventiva e, mais que isso, tão somente depois de decretada a segregação cautelar principal.

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O beneficiado deverá recolher-se a sua residência e somente mediante autorização judicial poderá dela ausentar-se.

Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial. (NR)
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (NR)

A medida alternativa à prisão provisória cumprida em estabelecimento prisional revela estreitas semelhanças às disposições da Lei de Execução Penal, na qual a chamada prisão albergue domiciliar é aplicada como forma alternativa de recolhimento em regime aberto, nos casos taxativamente expressos no art. 117 da referida Lei.

A lei processual, entretanto, mostra-se mais rigorosa que a LEP. Vale aqui compará-las em forma de tabela, para melhor visualização:

REQUISITOS
CPP
LEP
IdadeMaior de 80 anosMaior de 70 anos
SaúdeExtremamente debilitado por motivo de doença graveAcometido de doença grave
Filho ou pessoa sob cuidadoImprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiênciaFilho menor ou deficiente físico ou mental
GestanteA partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto riscoBasta ser gestante

Mencione-se que a taxatividade da LEP vem sendo mitigada pelos tribunais em casos reconhecidos como de clara ofensa à dignidade humana. O tempo dirá se o mesmo ocorrerá com a prisão alternativa do CPP.

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RESUMO DAS DEMAIS ALTERAÇÕES

Outras tantas alterações fazem parte da nova lei, às quais se faz, na sequência, uma breve e resumida referência.

A Imposição, como Regra, do Contraditório, antes da Imposição de Medida Cautelar

Exceto em casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária. É o teor da nova redação do § 3º do art. 282, CPP.

O Banco de Dados do CNJ para Registro de Mandados de Prisão

O dispositivo ocupa o novo art. 289-A, CPP, e depende de regulamentação pelo Conselho Nacional de Justiça, que deverá criar um banco de dados no qual se registrarão todos os mandados de prisão do país, para, por óbvio, facilitar a prisão de procurados, onde quer que sejam encontrados.

Algumas das Alterações que Sofreu o Instituto da Fiança

Amplia-se o poder de conceder fiança da autoridade policial, podendo, agora, fazê-lo nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 anos (nova redação do art. 322, CPP).

A vadiagem, em boa hora, não é mais circunstância proibitiva da concessão da fiança. O mesmo se diga em relação aos crimes que provoquem clamor público e ao fato de o réu estar no gozo de suspensão condicional do processo ou de livramento condicional, partes de dispositivos revogados pela nova lei.

A fiança pode alcançar valores milionários: poderá a autoridade policial fixá-la em até 100 (cem) salários mínimos e o juiz, em até 200 (duzentos). Em ambos os casos, a condição econômica do réu pode levá-la a um aumento de até 1000 (mil) vezes. Em valores atuais (maio de 2011) isto representa R$ 109.000.000,00 (cento e nove milhões de reais).

Também deixam de vigorar os requisitos especiais para a concessão da fiança a acusados de crimes contra a economia popular.

Por fim, a inafiançabilidade de alguns crimes, prevista constitucionalmente, vem inserida pela reforma no texto processual.

São apenas algumas das alterações que afetam o instituto da fiança, valendo lembrar que a impossibilidade de sua concessão não obsta, por si só, a concessão da liberdade provisória sem fiança, conforme preceitua o art. 310, III, CPP.

A Prisão Especial do Jurado

A nova redação dada ao art. 439, CPP, deixou de referir-se à prisão especial, até o trânsito em julgado, como direito de todo jurado. Tal disposição, contudo, ao que parece,

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não deve significar a exclusão da benesse aos juízes leigos, haja vista que o art. 295, X, CPP, que igualmente disciplina a questão, manteve-se imune à reforma.

Outras Modificações

A prisão administrativa não mais é tratada, nem sequer citada, pelo Código de Processo Penal. E curiosa foi a substituição, em vários dispositivos, do termo "réu” por "acusado” - aliás, em todo o texto da nova lei, o termo "réu” é utilizado apenas uma vez. Por fim, em lugar de "telegrama” e "via telefônica”, o legislador inseriu no novo texto a expressão "qualquer meio de comunicação”, buscando, sem dúvida, por meio da generalidade da expressão, a adequação da lei à rápida evolução dos meios de comunicação.

Eis apenas uma visão geral da lei que vem alterar o Código de Processo Penal, que, repita-se, só entra em vigor em 04 de julho de 2011, e que, em artigos posteriores, será mais bem detalhada.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 maio 2011.

______. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 07 maio 2011.

______. Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em: 06 maio 2011.

CARVALHO, L. G. Grandinetti Castanho. Processo penal e Constituição: princípios constitucionais do processo penal. 5. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.

GRECO FILHO, Vicente. Manual de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1998.

JORGE, Ana Paula; NICOLA, Rafaela Mariane. Processo penal: evolução histórica e breve análise das garantias, poderes e deveres das partes e do juiz. Revista Jurídica da Unitoledo/Araçatuba (no prelo).

MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2008.

PRADO, Geraldo. Sistema acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 15. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, v. III, 2005.

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PÁGINA EM BRANCO
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APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E EFEITOS TRABALHISTAS - DISCUSSÕES REMANESCENTES
CESAR ZUCATTI PRITSCH
Juiz do Trabalho do TRT da 4ª Região/RS. Especialista em Direito
Material e Processual do Trabalho. Ex-Procurador Federal da Advocacia-
Geral da União.

SUMÁRIO: Introdução - 1. Situação anterior - alteração jurisprudencial - regra geral - vício de consentimento não se presume - 2. Acumulação de proventos do INSS e remuneração x decisão do STF na ADI 1770 - 3. Aposentadoria previdenciária e vacância - 4. Servidor público celetista estável - formalidade do art. 500 da CLT - presunção de vício de vontade - 5. Servidor público celetista - aplicabilidade do limite de 70 anos de idade - 6. Percepção de complementação de aposentadoria - presunção de interesse do trabalhador na rescisão do contrato de trabalho - 7. Novo entendimento jurisprudencial x vantagens criadas em regulamento empresarial no regime anterior - Conclusões - Referências.

RESUMO: Está consolidado na jurisprudência que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho. Este artigo trata de algumas situações especiais a esse respeito.

PALAVRAS-CHAVE: aposentadoria espontânea; contrato de trabalho; extinção.

ABSTRACT: It is consolidated at the case law that the spontaneous retirement does not cause the termination of employment contract. This article discusses some special situations in that regard.

KEYWORDS: spontaneous retirement; employment contract; extinction.

INTRODUÇÃO

Em que pese já a partir de fins de 2006 se tenha sedimentado na jurisprudência o entendimento de que a aposentadoria espontânea previdenciária não extingue automaticamente o contrato de trabalho, remanesce debate sobre os desdobramentos da questão em algumas situações especiais, sobre as quais registraremos alguns breves comentários.

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1. SITUAÇÃO ANTERIOR - ALTERAÇÃO JURISPRUDENCIAL - REGRA GERAL - VÍCIO DE CONSENTIMENTO NÃO SE PRESUME

Com base no art. 453 da CLT,(1) entendia-se que a aposentadoria previdenciária de um trabalhador coincidia com sua "aposentadoria” também para fins trabalhistas, ou seja, que provocaria a automática rescisão do contrato de trabalho, rescisão esta não imputável ao empregador, portanto sem a incidência de aviso-prévio nem multa de 40% do FGTS. Entretanto, a partir das decisões do Supremo Tribunal Federal prolatadas no julgamento das ADIs 1.721 e 1.770, em que declarada a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT, houve guinada na jurisprudência trabalhista, como ilustra o cancelamento da OJ SDI-1 177(2) e posterior edição da OJ SDI-1 361,(3) sedimentando-se que a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho.

Assim, segundo o entendimento ora pacificado, pode o trabalhador continuar no mesmo emprego normalmente após sua jubilação previdenciária, a qual passou a ser juridicamente irrelevante em termos de efeitos propriamente trabalhistas.

Quando rescindido o contrato, seja simultaneamente à concessão da aposentadoria previdenciária, seja tempos após, deve-se perquirir de quem partiu a iniciativa da ruptura contratual, presumindo-se, como regra geral, a dispensa imotivada, em razão do princípio da continuidade da relação de emprego, da mesma forma que ocorre com os rompimentos em geral, em que não envolvida a aposentadoria. Presume-se que a vontade do empregado era permanecer no emprego e que o desligamento "por aposentadoria” na realidade tratou-se de dispensa imotivada, sendo devidas as pertinentes vantagens, como aviso-prévio e multa de 40% sobre o FGTS de toda a contratualidade.

 

1  Art. 453. No tempo de serviço do empregado, quando readmitido, serão computados os períodos, ainda que não contínuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido por falta grave, recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente. (Redação dada pela Lei nº 6.204, de 29.04.1975)
§ 1º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997) (Vide ADIn 1770-4).
§ 2º O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997) (Vide ADIn 1.721-3).

2  OJ-SDI-1-177 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS. Inserida em 08.11.2000 - (Cancelada - DJ 30.10.2006) A aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relação ao período anterior à aposentadoria.

3  OJ-SDI-1-361 APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. DJ 20, 21 e 23.05.2008. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral.

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Impõe-se relembrar que tal presunção é relativa e que não se pode chegar ao extremo de considerar devida a indenização rescisória em todos os casos, já que o desligamento do labor por ocasião da aposentadoria pode ser dar por vontade do próprio trabalhador, o que, então, equivale a um pedido de demissão.

Havendo pedido de demissão expresso ou outra manifestação de vontade equivalente, entretanto, não basta para infirmá-los uma alegação genérica de coação ou de outro vício de consentimento. Os vícios de consentimento não podem ser presumidos, afigurando-se imprescindível prova robusta de sua existência.

Em tal sentido tem decidido o TRT da 4ª Região, como exemplifica o seguinte aresto, em que confirmada sentença de nossa lavra:

0160400-16.2009.5.04.0202 (RO) - Redator: CARMEN GONZALEZ Data: 17.03.2011 Origem: 2ª Vara do Trabalho de Canoas
EMENTA: PARCELAS RESCISÓRIAS. PROVA INEQUÍVOCA DA AUSÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO NO PEDIDO DO EMPREGADO DE DESLIGAMENTO DOS QUADROS DA EMPRESA. Em que pese a aposentadoria espontânea não constitua causa extintiva do contrato de trabalho, a prova dos autos demonstra a iniciativa do reclamante para o rompimento do contrato de trabalho e ausente qualquer vício na manifestação de sua vontade, circunstância que exime o empregador do pagamento de parcelas decorrentes da despedida imotivada.

2. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DO INSS E REMUNERAÇÃO X DECISÃO DO STF NA ADI 1770

Como já mencionado, o maior dissenso atual reside na aplicação do entendimento antes mencionado a algumas situações especiais.

É o caso do emprego público, para o qual parte respeitável da jurisprudência(4) tem aderido ao entendimento de que haveria óbice à continuidade da relação de emprego após a aposentadoria previdenciária, em razão da vedação constitucional à acumulação de cargos ou empregos públicos e proventos de aposentadoria.

Tal, entretanto, não nos parece razoável.

Reza o art. 37, § 10, da CRFB que:

§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos

 

4  Rápida pesquisa jurisprudencial revela que tal debate tem surgido de vários Regionais (vide, por exemplo, 38940-63.2007.5.12.0023, 49000-06.2007.5.10.0006, 126140-73.2007.5.19.0004), inclusive desta 4ª Região (0000516-57.2010.5.04.0026 e 0000096-41.2010.5.04.0741, por exemplo).

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e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

A norma é expressa no sentido de que a vedação de acumulação de cargos ou empregos públicos com proventos de aposentadoria se aplica aos regimes de previdência especiais próprios dos entes públicos, previstos nos arts. 40, 42 e 142 da Carta Política. Não há qualquer menção ao art. 201 do mesmo Diploma, o qual consagra o regime geral de previdência social.

Trata-se do chamado silêncio eloquente, por meio do qual o constituinte derivado deixou claro que não pretendia equiparar, para fins de tal vedação, os regimes próprios dos entes públicos e o regime geral, vinculado ao INSS. A vedação de acumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública se aplica aos casos em que o custeio de ambos decorra do tesouro dos próprios entes públicos empregadores, não alcançando as situações jurídicas em que a fonte de custeio dos proventos de aposentadoria decorre do regime geral de previdência social.

Em tal sentido tem reiteradamente decidido o TST, que entende que a OJ SDI-1 361 se aplica mesmo quando o empregador é a Administração Pública, não havendo falar em acúmulo ilícito com proventos de aposentadoria decorrentes do regime geral de previdência social, como exemplificam os seguintes arestos:

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA. EMPREGADA PÚBLICA ESTÁVEL. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. Conforme a OJ nº 361 da SDI-1 do TST, "a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação”. Esse entendimento tem aplicação ainda que se trate de vínculo empregatício com a Administração Pública direta, pois não existe no ordenamento jurídico pátrio óbice à continuidade da prestação de serviços pelo empregado público aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social. O § 10 do art. 37 da Constituição Federal veda apenas a cumulação da remuneração de cargo, emprego ou função pública com os proventos das aposentadorias decorrentes dos arts. 40, 42 ou 142 da Constituição Federal, ou seja, de regimes previdenciários especiais (servidores estatutários, magistrados, membros das polícias militares e corpos de bombeiros militares e membros das forças armadas). Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 5309/2007-678-09-00.2, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, DEJT 28.08.2009)
RECURSO DE REVISTA - APOSENTADORIA ESPONTÂNEA - EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO - CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - EMPRESA PÚBLICA - EFEITOS. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a aposentadoria espontânea não constitui causa de extinção do contrato de trabalho, a partir do qual esta Corte Superior se posicionou quanto à manutenção

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do vínculo empregatício após a aposentadoria, quando há a continuidade na prestação dos serviços, hipótese dos autos. Acrescente-se que a vedação de acumulação de proventos de aposentadoria com a remuneração de cargo, emprego ou função pública de que cogitam os arts. 37, § 10, 40, 42 e 142 da Constituição Federal leva em consideração a unicidade das fontes dos proventos e da remuneração dos cargos, empregos ou funções públicas, mas não alcança as situações jurídicas em que a fonte de custeio dos proventos de aposentadoria decorre do regime geral da Previdência Social e a remuneração, dos cofres públicos. Precedentes do STF.
Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 76300-55.2007.5.10.0001, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25.02.2011)

A discussão adquire contornos mais complexos, entretanto, ante os fundamentos da decisão do Pleno do STF no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.770-4-DF (DJ 01.12.2006), relatada pelo Ministro Joaquim Barbosa, cuja ementa diz:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. Lei 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, prevendo a possibilidade de readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente. Art. 11 da mesma lei, que estabelece regra de transição. Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade na parte que impugna dispositivos cujos efeitos já se exauriram no tempo, no caso, o art. 11 e parágrafos. É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício. Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade.

São, pois, indicados como fundamentos para a declaração da inconstitucionalidade do § 1º do art. 453 da CLT o fato de que sua redação permitiria, "como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, bem como "porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício”.

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Existe aparente conflito intrínseco em tal decisão, uma vez que um de seus fundamentos, em princípio, excluiria a validade do outro e vice-versa. É que, caso se considere vedada a acumulação de proventos do INSS com vencimentos pagos pela Administração Pública, então seria juridicamente impossível o empregado público, após a jubilação, manter hígido seu contrato de trabalho, o qual estaria automaticamente rompido. Como decorrência lógica, não haveria como declarar inconstitucional o § 1º em tela por se fundar "na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício”, já que tal rompimento seria obrigatório, em tal hipótese interpretativa, a fim de evitar o acúmulo tido como vedado. O mesmo raciocínio também pode ser feito de forma inversa: se o Excelso Pretório declarou a inconstitucionalidade de tal norma justamente "porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício”, então não há como considerar que a continuidade de tal vínculo resultaria em situação de acúmulo ilícito.

Por outro lado, a decisão menciona "a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, citando em tal sentido, como precedentes, o RE 163.204, o RE 463.028, o AI-AgR 484.756, a ADI 1.328, o RE 141.376, o RE 197.699. Em qualquer de tais precedentes, entretanto, não há sequer menção à acumulação de cargos e empregos públicos com proventos do INSS, mas tão somente com proventos de regimes próprios dos servidores públicos estatutários.

Ademais, o acórdão da ADI 1770 menciona "que o entendimento do Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nº 20, que taxativamente vedou o tipo de acumulação ora em questão ao acrescentar o § 10 ao art. 40 [rectius: art. 37] da Carta de 1988 [...]”. No entanto, como já mencionado acima, tal norma faz referência apenas aos arts. 40, 42 e 142 da CRFB, atinentes aos regimes próprios dos entes públicos, sendo evidentemente intencional a omissão do constituinte quanto ao regime geral de previdência social (art. 201), denotando que não pretendia que fosse incluído na vedação.

Tal análise se confirma pela dicção do próprio Ministro Joaquim Barbosa, relator na ADI 1.770, que indeferiu liminar na Reclamação 7733, entendendo que a decisão reclamada tem fundamento, ao destacar "a circunstância de o art. 37, § 10 da Constituição proibir a acumulação de proventos oriundos dos regimes previstos nos arts. 40, 42 e 142 com remuneração”, enquanto que "o benefício previdenciário aplicável à interessada pautar-se-ia pela sistemática do art. 201 da Constituição”:

Rcl 7733MC/SP - SÃO PAULO - MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO - Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA - DJe-084 DIVULG. 07.05.2009 PUBLIC. 08.05.2009 [...]
Ainda ressaltando o juízo eminentemente liminar, observo que a decisão reclamada invoca com fundamento a circunstância de o art. 37, § 10 da Constituição proibir a acumulação de proventos oriundos dos regimes previstos nos arts. 40, 42 e 142 com remuneração. Em situação diversa, o benefício previdenciário aplicável à interessada pautar-se-ia pela sistemática do art. 201 da Constituição, como se lê no seguinte trecho da sentença reclamada: "Não ocorre o alegado

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óbice à cumulação de proventos e salário, pois o § 10 do art. 37 remete expressamente às aposentadorias previstas nos artigos 40, 42 e 142, da Constituição Federal, que não se confundem com o benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social, fixado no art. 201” (fls. 139). Assim, e sem prejuízo de exame mais aprofundado por ocasião do julgamento de mérito, ainda não está plenamente caracterizada a identidade entre o precedente indicado e a situação retratada na decisão reclamada.

O entendimento de que não é vedada a acumulação de emprego público com proventos do INSS, pois, é harmônico com a própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a exemplo dos julgados acima. No mesmo sentido é ainda o acórdão prolatado no RE 387269, julgado em 04.11.2004, além de diversos julgamentos monocráticos prolatados em Reclamações, estes últimos bem recentes, indicando que, mesmo após a ADI 1770, predomina tal entendimento no Supremo. Exemplificamos abaixo.

O Ministro Ricardo Lewandowski tem decidido na mesma senda, como nas Reclamações 8.246 e 7.982, esta última parcialmente transcrita:

Com efeito, dispõe ao art. 37, § 10, da Constituição que "é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”. Ora, o benefício previdenciário percebido pelos interessados está embasado no art. 201, § 7º, do Texto Constitucional, o que afasta a cumulação vedada. Esse entendimento está em conformidade com a jurisprudência desta Casa, conforme se observa do julgamento do RE 387.269/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, em que consignou: "O Município confere à norma apontada como infringida, ou seja, ao § 10 do artigo 37 da Constituição Federal, alcance que o dispositivo não tem. Como consta em bom vernáculo no texto constitucional, é vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração”. Vale dizer que, consoante bem decidiu o Tribunal de origem, a glosa diz respeito à acumulação de proventos decorrentes da aposentadoria como servidor público, considerado o regime específico e remuneração do novo cargo. A recorrida aposentou-se pelo regime geral de previdência social, não havendo, assim, a impossibilidade de assumir o novo cargo. Pouco importa que haja sido servidora do Município. À luz do texto constitucional, cumpre perquirir a fonte dos proventos, que, iniludivelmente, não está nos cofres públicos. Isso posto, nego provimento ao agravo regimental (art. 21, § 1º, do

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RISTF). (Reclamação 7982 AgR, julgado em 29.07.2009, relator Ministro Ricardo Lewandowski - grifei)

Também o Ministro Ayres Britto julga no mesmo sentido, registrando que tal entendimento coincide com aquele fixado pelo Supremo Tribunal no julgamento da ADI 1.721, de sua relatoria:

Rcl 9034MC/SP - SÃO PAULO - MEDIDA CAUTELAR NA RECLAMAÇÃO - Relator(a): Min. CARLOS BRITTO - DJe-184 PUBLIC. 30.09.2009 [...].
5. No caso, não tenho como presentes os requisitos necessários à concessão da medida liminar. É que, neste juízo provisório, concluo que, na ADI 1.770, este Supremo Tribunal Federal nada decidiu sobre a possibilidade de acumulação de proventos do regime geral de previdência social com salários pagos pelo empregador público. [...]
7. Bem vistas as coisas, o Relator não se posicionou sobre a possibilidade de acumulação do benefício de aposentadoria pago pelo regime geral de previdência social (art. 202 da CF) com a remuneração do emprego público. E não o fez porque a inconstitucionalidade do § 1º do art. 453 da CLT estaria na premissa, ínsita ao dispositivo legal, de que a aposentadoria espontânea dos empregados públicos rompe automaticamente seus vínculos empregatícios. Tanto é assim que os Ministros Joaquim Barbosa (ele próprio o Relator da ADI 1.770) e Ricardo Lewandowski indeferiram medidas liminares, respectivamente, nas Rcls 7.733 e 8.246, in verbis: [...]
9. Cuida-se, por fim, de entendimento que coincide com aquele fixado por este nosso Supremo Tribunal no julgamento da ADI 1.721, de minha relatoria: "4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador”.
10. Ante o exposto, indefiro a liminar, sem prejuízo de uma mais detida análise quando do julgamento do mérito (grifei).

Adotando a mesma ótica, o Ministro Gilmar Mendes:

Rcl 8484/SC - SANTA CATARINA - RECLAMAÇÃO - Relator(a): Min. GILMAR MENDES - Julgamento: 06.12.2010 Publicação - DJe-243 DIVULG. 13.12.2010 PUBLIC. 14.12.2010
DECISÃO: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, ajuizada pela Companhia Catarinense de Águas e Saneamento (CASAN) contra ato da 3ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região que, ao decidir pela aplicação de multa de 40%, além de aviso prévio indenizado e seus reflexos, teria descumprido a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida na ADI

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1.770, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 01.12.2006, cuja ementa dispõe: [...] A decisão reclamada concluiu que a aposentadoria espontânea do empregado, ainda que o empregador seja sociedade de economia mista ou empresa pública, não encerra, por si só, o vínculo laboral. Essa decisão está de acordo com a orientação firmada nesta Corte tanto na ADI 1.770, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 01.12.2006, como na ADI 1.721, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 29.06.2007. [...] Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicado o pedido de medida liminar (art. 21, § 1º, RISTF). [...]

A Ministra Cármen Lúcia, em que pese, por questões processuais, tenha indeferido liminar em que pretendida a reintegração do trabalhador junto ao Município de Manduri, tratou de registrar seu posicionamento quanto ao mérito de forma similar:

RECLAMAÇÃO. CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA E REMUNERAÇÃO. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DO QUE DECIDIDO NAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE NºS 1.721/DF E 1.770/DF. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL. USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. [...]
4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.
5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.
6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. [...] (Rcl 10971/SP, São Paulo, Relator(a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 29.11.2010)

Em decorrência, parece-nos inafastável o entendimento de que a aposentadoria espontânea concedida pelo INSS a servidor celetista ou empregado público não importa em extinção automática do contrato de emprego, não havendo falar em acumulação vedada, já que no § 10 do art. 37 da CRFB foi propositadamente omitida referência ao art. 201 da Carta, denotando que o constituinte não pretendeu que o regime geral de previdência social integrasse a proibição, estando no mesmo sentido a jurisprudência dominante do Tribunal Superior do Trabalho e do próprio Supremo Tribunal Federal.

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3. APOSENTADORIA PREVIDENCIÁRIA E VACÂNCIA

Também tem sido suscitada em alguns julgados, como causa de extinção de vínculos de emprego com a Administração Pública Direta ou Indireta, a tese de que a aposentadoria espontânea previdenciária importaria em vacância do respectivo emprego público.

Tal interpretação, entretanto, se encontra em desarmonia com nosso ordenamento jurídico, já que a legislação prevê a aposentadoria como hipótese de vacância apenas quanto aos cargos efetivos, de vínculo institucional ou estatutário (art. 33, VII, da Lei 8.112/90, por exemplo). Já para a legislação trabalhista, aplicável aos contratos de emprego mesmo quando o empregador seja ente público ou paraestatal, não existe o instituto da vacância, tampouco importando a aposentadoria previdenciária em automática extinção do contrato de emprego (situação pacificada com as decisões vinculantes do STF nas ADIs 1770 e 1721 e, ainda, com a OJ SDI-1 361 do TST).

É que a Administração, quando opta por contratar pelo regime celetista, despe-se de seu poder de império e se sujeita às normas trabalhistas, como qualquer empregador privado, ressalvadas algumas intersecções com o direito administrativo constitucionalmente previstas (como a contratação por concurso, por exemplo). Em decorrência, ainda que por hipótese, algum ente público estadual ou municipal legislasse no sentido de que a aposentadoria do celetista enseja vacância ou extinção do contrato, a par de haver inconstitucionalidade pelos mesmos fundamentos ventilados nas ADIs 1770 e 1721, tal norma também seria inconstitucional, por invadir a competência legislativa privativa da União sobre Direito do trabalho.

Temos, pois, que a aposentadoria previdenciária não pode ser considerada como causa de vacância em relação ao servidor celetista ou empregado público.

4. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA ESTÁVEL - FORMALIDADE DO ART. 500 DA CLT - PRESUNÇÃO DE VÍCIO DE VONTADE

Outra peculiaridade merece destaque em relação aos efeitos da aposentadoria voluntária no contrato de emprego vinculado à Administração Pública.

Trata-se do chamado servidor público celetista, cujo empregador é o próprio ente público, da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional, contratado pelo devido concurso público ou beneficiado pela regra de transição prevista no art. 19 do ADCT, para o qual a jurisprudência se firmou considerando aplicável a estabilidade prevista no art. 41 da CRFB (Súmula 390 do TST).(5)

 

5  SUM-390 ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SBDI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

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O art. 500 da CLT(6) institui pressuposto de validade do pedido de demissão de trabalhador estável, demandando a assistência do sindicato da categoria, ou, "se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho” (esta última hipótese, uma das raras previsões de atuação da Justiça Laboral em jurisdição voluntária ou atuação administrativa). Assim, dada a renúncia à estabilidade decorrente do pedido de demissão, impõe-se o cumprimento da formalidade sob pena de presumir-se vício de vontade, com o reconhecimento da nulidade do ato e consequente reintegração do empregado estável, ressalvado, como destaca Maurício Godinho Delgado(7) em hipótese similar, que "não se trata, evidentemente, de presunção absoluta, porém relativa, admitindo prova convincente em sentido contrário”.

Entendeu o legislador que o pedido de demissão de empregado estável deveria ser assistido justamente para que fosse bem esclarecido das consequências de sua decisão, notadamente de que detinha estabilidade e da gravidade da renúncia à mesma, a fim de que pudesse escolher livremente e bem informado, afastando eventual vício de vontade.

Em muitos casos, dado perfil socioprofissional do trabalhador, frequentemente com baixo nível de escolaridade, é comum que não tenha real noção da extensão de seus direitos, às vezes nem sabendo que porta estabilidade no emprego ou que poderia continuar trabalhando após a aposentadoria previdenciária. Infelizmente, também é frequente que o empregador não lhe esclareça sobre tais aspectos, ou mesmo que tenha entendimento ou interesses em sentido contrário, omitindo a informação.

Assim, se por ocasião da aposentadoria espontânea previdenciária, um servidor público celetista estável se desligar do emprego sponte sua, por pedido de demissão, imprescindível a comprovação de que houve a assistência prevista no art. 500 da CLT, sob pena de se presumir vício de consentimento em tal pedido de demissão, com a nulidade do ato e reintegração ao labor.

5. SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA - APLICABILIDADE DO LIMITE DE 70 ANOS DE IDADE

Fixada acima a premissa de que o servidor público celetista mantém sua estabilidade e pode remanescer no mesmo contrato de emprego mesmo após a aposentadoria

 

    I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs nºs 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

6  Art. 500. O pedido de demissão do empregado estável só será válido quando feito com a assistência do respectivo Sindicato e, se não o houver, perante autoridade local competente do Ministério do Trabalho e Previdência Social ou da Justiça do Trabalho. (Revigorado com nova redação, pela Lei nº 5.584, de 26.06.1970)

7  Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004. p. 1143 in fine.

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previdenciária, mais uma interessante questão se desdobra: então em que momento se processaria o desligamento de um servidor celetista estável? Prosseguindo com o raciocínio, poder-se-ia cogitar de o momento da extinção contratual ficar de forma permanente (ou vitalícia) sujeito ao exclusivo arbítrio do trabalhador? Poderia tal servidor exigir a manutenção de sua vaga até os 80, 90, ou mesmo 120 anos de idade, ad absurdum?

A solução parece-nos já se encontrar posta em nosso ordenamento jurídico.

Da mesma forma que se aplica a estabilidade do art. 41 da CRFB aos servidores públicos celetistas, também lhes deve ser aplicado o mesmo limite de idade, de 70 anos, previsto no art. 40, § 1º, II, para que permaneçam na ativa.

É que, embora a literalidade do caput do art. 40 se refira aos servidores que contribuíam para os sistemas próprios de previdência dos entes públicos, não havia por que serem mencionados expressamente aqueles ligados ao regime geral de previdência social, já que, na época, era tranquilo o entendimento de que a aposentadoria voluntária previdenciária também correspondia à "aposentadoria” trabalhista, ou seja, à extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado.

Por outro lado, a determinação de compulsoriedade para a aposentadoria aos 70 anos de idade indica o limite tido como razoável pelo constituinte para renovação da força de trabalho do serviço público, sob pena, a contrario sensu, de se ter excessivo envelhecimento de tal mão de obra, com presumível queda de produtividade e eficiência na prestação do serviço público.

Ademais, a situação seria anti-isonômica em relação aos servidores estatutários, já que, conforme exemplo acima, poder-se-ia chegar à situação de servidor celetista de 80, 90, ou mesmo 120 anos de idade, ainda na ativa, enquanto seus pares servidores estatutários são compelidos a deixar o cargo aos 70 anos de idade.

Logo, o exame da questão por meio de hermenêutica histórica e sistemática conduz à aplicação do limite constitucional de 70 anos de idade também para os servidores públicos celetistas.

Em conclusão, embora não seja o contrato de emprego dos servidores públicos celetistas automaticamente extinto com a aposentadoria previdenciária, tal deve ocorrer quando do implemento da idade de 70 anos. Extinto o contrato em razão do termo constitucional, não se cogitará iniciativa do empregador, portanto, quando de tal extinção, não lhe serão imputáveis parcelas típicas da dispensa imotivada, como o aviso-prévio indenizado e multa de 40% do FGTS.

6. PERCEPÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - PRESUNÇÃO DE INTERESSE DO TRABALHADOR NA RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Outra discussão recorrente em processos nos quais se debatem os efeitos da aposentadoria voluntária previdenciária sobre o contrato de trabalho são os casos que envolvem planos de complementação de aposentadoria. Geralmente a lide versa sobre

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a causa da ruptura contratual, se de iniciativa do empregado ou do empregador, com a conseguinte discussão acerca das verbas rescisórias aplicáveis.

No caso em comento, a existência de complementação de aposentadoria, a ser paga a partir do desligamento dos quadros do empregador, deve ser levada em conta na aferição do motivo da ruptura contratual.

Veja-se que tal situação não pode ser valorada da mesma forma que aquela atinente à maioria dos trabalhadores, em que a troca do salário pelos proventos do INSS significa prejuízo, pois geralmente inferior ao que se vinha recebendo na ativa, enquanto que para os empregados beneficiados por planos de complementação de aposentadoria, esta lhes garantirá a manutenção da mesma renda que percebiam na atividade, fazendo presumir o interesse do empregado em desligar-se do emprego quando de sua aposentadoria, já que mantendo os mesmos rendimentos sem precisar prestar trabalho.

Ressalve-se que tal presunção é também meramente relativa, sendo sempre conveniente a colheita de outros elementos que a confirmem ou mesmo, eventualmente, levem à conclusão contrária.

7. NOVO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL X VANTAGENS CRIADAS EM REGULAMENTO EMPRESARIAL NO REGIME ANTERIOR

Como última questão que trazemos para debate neste breve estudo, está a considerável distorção de vantagens concedidas em regulamento empresarial num contexto em que a aposentadoria previdenciária importava também no desligamento do emprego, sobrevindo alteração de entendimento jurisprudencial, segundo o qual a aposentadoria voluntária previdenciária passou a não mais ser considerada causa de automática extinção do contrato de trabalho.

Inicialmente, rememoramos que regulamentos empresariais, embora tenham aparência de regra jurídica, geral, abstrata e impessoal, não são considerados como tais pela pacífica jurisprudência trabalhista, já que representam manifestação unilateral de vontade do empregador, apenas a este vinculando, aderindo ao contrato individual do trabalho como cláusula contratual, vedada a posterior alteração unilateral, conforme art. 468 da CLT (eventual alteração do regulamento só afeta os empregados admitidos em momento posterior).

Entretanto, assim como o empregado tem o direito a manter por toda a contratualidade uma vantagem que aderiu ao seu contrato por força de um regulamento empresarial, tem o empregador o direito a que tal vantagem não seja ampliada ou distorcida, fora dos limites originalmente aplicáveis, em razão de alteração da legislação ou do entendimento do Poder Judiciário sobre a legislação vigente que afetem as premissas sobre as quais se baseou a concessão da vantagem.

É que o regulamento constitui manifestação de vontade unilateral do empregador, a qual é emanada em um contexto de normas jurídicas à época vigentes e que permitem

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que se tenha em mente a extensão e consequências das vantagens deferidas. Alterado o conjunto de normas ou mesmo a interpretação uniformemente aceita acerca das mesmas, como é o caso ora tratado, não se pode analisar de forma rasa e literal o texto regulamentar antigo fora de seu contexto, sob a ótica exclusiva das novas normas ou do novo entendimento jurisprudencial, sob pena de criar vantagem completamente nova e estranha à manifestação de vontade original do empregador que a instituiu, em tal parte, portanto, não tendo o condão de vincular a tal empregador.

Tomemos como exemplo o prêmio por aposentadoria concedido no regulamento de pessoal do Banco do Estado do Rio Grande do Sul, cujo art. 79 reza:

Art. 79. Aos empregados que se aposentarem, será concedido um prêmio especial, proporcional a sua remuneração mensal fixa, como tal definida no art. 54, vigente na época da aposentadoria, a saber: [...]
a) com 20 anos de serviço ao Banco, valor equivalente a uma (1) vez a sua remuneração mensal;
b) com 25 anos de serviço ao Banco, valor equivalente a duas (2) vezes a sua remuneração mensal;
c) com 30 anos de serviço ou mais, ao Banco, valor equivalente a cinco (5) vezes a sua remuneração mensal.

Considerando que tal norma foi editada originalmente há décadas, inafastável que se examine seu significado pelo prisma de uma interpretação histórica e sistemática, sob pena de retirar a expressão "se aposentarem” do contexto em que o benefício em tela foi pensado e concebido, distorcendo-o.

Como já destacado diversas vezes neste trabalho, até o ano de 2006 a quase totalidade da jurisprudência(8) e da doutrina entendia que a aposentadoria espontânea importava causa automática de desligamento do empregado celetista, de forma similar ao que ainda hoje ocorre com o servidor público estatutário. Assim, era pacífico que o empregado que se aposentasse pelo INSS automaticamente "se aposentaria” da empresa, significando retirar-se do mercado de trabalho. Tanto é assim que o início da percepção de complementação de aposentadoria costuma dar-se a partir do afastamento do empregado, geralmente seguido à ciência do deferimento da aposentadoria previdenciária. É em tal contexto que diversas empresas de porte instituíram algum tipo de premiação ou vantagem por ocasião do desligamento de seus empregados, como a exemplificada acima, compensando-os justamente pela saída sem as indenizações típicas da dispensa imotivada, após décadas de serviços prestados.

Aliás, este é ainda até hoje o significado vulgar do termo "se aposentar”, ordinariamente empregado como "parar de trabalhar”. A significação restrita à obtenção de aposentadoria previdenciária impera precipuamente no meio jurídico e se trata de situação

 

8  Em tal sentido a OJ nº 177, da SBDI-1 do TST, cancelada apenas em outubro de 2006.

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relativamente recente, decorrente da guinada jurisprudencial causada pelas decisões do STF proferidas nas ADIs nºs 1.721 e 1.770.

Entendo que, em homenagem à segurança jurídica, a interpretação meramente literal deve ceder à interpretação histórica e sistemática, sob pena de se criar judicialmente benefício completamente diverso daquele originalmente previsto, distorcendo e distanciando o mesmo da original manifestação de vontade do empregador.

Por outro lado, registro ainda que o princípio da interpretação mais favorável ao trabalhador também não afasta a conclusão acima, já que não poderia ensejar resultado que sucumba ante o crivo dos demais critérios hermenêuticos. Ademais, deve-se perquirir qual realmente é a interpretação mais favorável aos trabalhadores, em nível macro, em médio e longo prazos, já que alteração jurisprudencial que enseje benefícios originalmente não previstos quando de sua instituição afeta a segurança jurídica e, seguramente, servirá de desestímulo para a concessão de outras vantagens aos empregados, por receio de que tais vantagens sejam posteriormente distorcidas e estendidas além de seus limites originais.

Diante dos fundamentos acima, não impressiona o argumento de que as vantagens em tela são devidas em razão da mera aposentadoria, não sendo a efetiva extinção do contrato de trabalho condição para a sua percepção. Como já mencionado, nem haveria por que referir expressamente, como condição, o afastamento do labor, já que, à época, era pacífico que a aposentadoria (previdenciária) automaticamente ensejava o desligamento do emprego, sendo praticamente sinônimos.

Assim, temos que as vantagens alcançadas ao trabalhador por ato unilateral de vontade do empregador, por meio de regulamento empresarial, não podem ser distorcidas ou ampliadas para fora dos limites originalmente aplicáveis em razão de superveniente alteração normativa ou jurisprudencial - como a que ocorreu em relação aos efeitos da aposentadoria voluntária sobre o contrato de emprego -, afetando as premissas sobre as quais se baseou o instituidor da vantagem, não remanescendo vinculado a esta naquilo em que exceda a sua manifestação de vontade original.

CONCLUSÕES

Quando rescindido o contrato por ocasião da concessão da aposentadoria previdenciária, deve-se perquirir de quem partiu a iniciativa da ruptura contratual, presumindo-se, como regra geral, a dispensa imotivada, da mesma forma que ocorre com os rompimentos em geral. Havendo, entretanto, pedido de demissão expresso ou outra manifestação de vontade equivalente, não basta para infirmá-los uma alegação genérica de coação ou de outro vício de consentimento, já que os vícios de consentimento não podem ser presumidos, afigurando-se imprescindível prova robusta de sua existência.

A aposentadoria espontânea concedida pelo INSS a servidor celetista ou empregado público não importa em extinção automática do contrato de emprego, não havendo falar em acumulação vedada, já que, no § 10 do art. 37 da CRFB, foi propositadamente

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omitida referência ao art. 201 da Carta, denotando que o constituinte não pretendeu que o regime geral de previdência social integrasse a proibição. Há jurisprudência dominante do Tribunal Superior do Trabalho e do próprio Supremo Tribunal Federal em tal sentido.

Tampouco pode a aposentadoria previdenciária ser considerada como causa de vacância em relação ao servidor celetista ou empregado público, uma vez que se trata de instituto estranho à legislação trabalhista, havendo previsão legislativa referente à vacância apenas quanto aos servidores contratados por vínculo institucional ou estatutário.

O desligamento de servidor público celetista estável que se aposenta voluntariamente, equivalendo a pedido de demissão, com renúncia da estabilidade, deve ser assistido na forma do art. 500 da CLT, sob pena de se presumir vício de consentimento, com a nulidade do ato e reintegração ao labor.

Embora não seja extinto automaticamente com a aposentadoria previdenciária o contrato de emprego dos servidores públicos celetistas, tal deve ocorrer quando do implemento da idade de 70 anos, limite tido como razoável pelo constituinte para renovação da força de trabalho do serviço público, sob pena de se ter excessivo envelhecimento dessa mão de obra, com presumível prejuízo ao serviço público, além de gerar situação discriminatória em relação aos estatutários, os quais são compelidos a deixar o cargo aos 70 anos de idade. Extinto o contrato em razão do termo constitucional, não se cogitará iniciativa do empregador, portanto, quando de tal extinção, não lhe serão imputáveis parcelas típicas da dispensa imotivada, como o aviso-prévio indenizado e multa de 40% do FGTS.

A existência de complementação de aposentadoria, a ser paga a partir do desligamento dos quadros do empregador, deve ser levada em conta na aferição do motivo da ruptura contratual, fazendo presumir o interesse do empregado em desligar-se do emprego quando de sua aposentadoria, já que mantendo os mesmos rendimentos sem precisar contraprestar trabalho.

As vantagens alcançadas ao trabalhador por ato unilateral de vontade do empregador, por meio de regulamento empresarial, não podem ser distorcidas ou ampliadas para fora dos limites originalmente aplicáveis em razão de superveniente alteração normativa ou jurisprudencial - como a que ocorreu em relação aos efeitos da aposentadoria voluntária sobre o contrato de emprego -, afetando as premissas sobre as quais se baseou o instituidor da vantagem, não remanescendo vinculado a esta naquilo em que exceda a sua manifestação de vontade original.

REFERÊNCIAS

DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2004.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1721-3. Diário Oficial da União de 20.10.2006.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1770-4. Diário Oficial da União de 20.10.2006.

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CONTRATOS INTERNACIONAIS DO TRABALHO*
GEORGENOR DE SOUSA FRANCO FILHO
Juiz do TRT da 8ª Região
Doutor em Direito Internacional pela Universidade de São Paulo
Professor de Direito Internacional e do Trabalho da Universidade da Amazônia
Presidente Honorário da Academia Nacional de Direito do Trabalho.

SUMÁRIO: I. Generalidades - II. Elementos de conexão - III. Ordem pública e fraude à lei - IV. Situações especiais: Engenheiros e congêneres; Empregados brasileiros em geral no exterior; Aeronautas e marítimos; Técnicos estrangeiros no Brasil - V. Perspectivas e conclusão - Referências.

RESUMO: Este artigo trata sobre algumas questões que envolvem o trabalho prestado por brasileiros no exterior e por estrangeiros no Brasil.

PALAVRAS-CHAVE: contrato internacional de trabalho; empregados; lei aplicável.

ABSTRACT: This article is about some questions that involve the work done by Brazilians abroad and by foreigners on Brazil.

KEYWORDS: international contract of labor; employees; applicable law.

I. GENERALIDADES

No âmbito do Direito Internacional, estão presentes dois tipos de atos internacionais escritos: o tratado e o contrato.

A diferença é, sobretudo, relativa às partes nas duas normas. No primeiro caso, geralmente, estão presentes Estados negociando com outros Estados e os diversos sujeitos do Direito Internacional Público, inclusive as organizações internacionais.

Diferentemente, os contratos internacionais são celebrados, mais comumente, entre empresas e/ou pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, com três características básicas:

 

* Este texto originou-se de aula inaugural ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu em Direito Material do Trabalho da PUC-SP (Cogeae), em São Paulo, em 28.03.2011. Expresso meus agradecimentos pelo convite com que me honraram meus prezados amigos Professores Min. Pedro Paulo Teixeira Manus, Paulo Sérgio João e Fabíola Abud Marques, coordenadores do Curso.

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a) acordo de vontade visando produzir efeitos jurídicos;

b) vínculo das partes com sistemas jurídicos; e

c) elementos de estraneidade (domicílio, nacionalidade, local da sede, etc.).

O conhecimento das regras que presidem esses contratos é importante para o comércio internacional, para as relações internacionais e para empresas e trabalhadores, nos casos em que se celebram contratos internacionais de trabalho.

Nos primeiros, há prevalência das leis de mercado (a Lex mercatoria), objetivado, com a intensificação do comércio internacional, a maximização de lucros, muitas vezes acima de questões éticas. Nos segundos, as regras de convivência entre grandes empresas e os Estados impõem adoção de normas e princípios que precisam ser observados.

De outro lado, no mundo da globalização em que vivemos, é imensa a circulação de pessoas, ocasionada também pela mobilidade de mão de obra, fruto dos vários movimentos migratórios, daí surgindo os contratos internacionais de trabalho, com seus elementos de estraneidade específicos.

Demais disso, em face da existência de sistemas jurídicos diferentes, para a solução de conflitos espaciais são aplicados os comandos da antiga Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, que é o Decreto-Lei nº 4.657, de 04.09.1942.

Existe uma tendência brasileira de se legislar sobre o inútil. Basta ver leis como a que manda não exigir experiência para admissão na empresa; ou a criadora da profissão de flanelinha (Lei nº 6.242/75); ou a que cria a faculdade do FGTS para o empregado doméstico, embora este seja obrigatório para todos os demais e não se acha no elenco restritivo do parágrafo único do art. 5º da Constituição; dentre tantas outras.

Dentro dessa linha de desnecessidade, a Lei nº 13.276, de 30.12.2010, criou um novo e desnecessário nome para o Decreto-Lei 4.657/42.

A antiga LICC sempre foi usada apenas como LI e geralmente assim chamada, tanto que não foi revogada quando o novo CCB foi promulgado, sendo, como sempre foi, a nossa norma de superdireito, que soluciona especialmente os problemas de aplicação espacial da lei, no âmbito do Direito Internacional Privado.

Agora ganhou uma nova e absolutamente desnecessária denominação. Foi sancionada a Lei nº 12.376, de 30.12.2010, que é apenas destinada a alterar a ementa da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, decorrente do PL 6.303/2005, do Dep. Celso Russomano (PP-SP).

Evidente que se trata de uma lei ridícula, tanto que Jacob Dolinger acentuou que o Congresso nada mais fez do que "óbvio, evidente, notório, reconhecido, aplicado e respeitado, significando essa lei [...] um desperdício legislativo, uma medida sem significado, uma legislação sem sentido [...] Totalmente desnecessária, absolutamente [...] sem objetivo, e, acima de tudo, desrespeitadora da ciência jurídica nacional”.(1)

 

1  Disponível em: <http://oglobo.globo.com/opiniao/mat/2011/01/26/uma-lei-ridicula-923612627.asp>. Acesso em: 28 mar. 2011.

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Essa LINDB, a nossa antiga LICC, mudou apenas a abreviatura, porque continua como antes: norma autônoma, que traça a direção para aplicabilidade das demais normas do ordenamento jurídico nacional.

O inteiro teor dessa lei desnecessária é o seguinte:

Art. 1º Esta Lei altera a ementa do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, ampliando o seu campo de aplicação.
Art. 2º A ementa do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, passa a vigorar com a seguinte redação:
"Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.”
Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Como se constata de uma breve leitura, a rigor, não promoveu nenhuma ampliação no seu campo de aplicação, representando apenas, e tão somente, uma desnecessária mudança de nomenclatura.

Debalde esse aspecto, o que importa é que é a LINDB (nova sigla) que, juntamente com o Código Bustamante, resolve os conflitos espaciais e temporais de leis em nosso país, sendo, conforme o caso, aplicável nos contratos internacionais gerais e de trabalho, em particular, como se verá a seguir.

Devemos observar, todavia, os limites espaciais de aplicação do Código Bustamante, que é a Convenção de Direito Privado, aplicada apenas nos Estados do Continente Americano, partes desse tratado internacional, diferentemente da CLT, que deve ser aplicada a todos os trabalhadores brasileiros, aqui contratados.(2)

II. ELEMENTOS DE CONEXÃO

A fim de identificar a lei aplicável ao contrato internacional, é preciso identificar os elementos de conexão.

Teoricamente, são sete os elementos de conexão mais conhecidos: autonomia da vontade, nacionalidade, local da coisa, domicílio, lugar da prática delituosa, local da celebração do contrato e lugar da sua execução.

Vejamos, em síntese, de per se cada qual.

1. Autonomia da vontade: pode ser individual (a de cada pessoa individual considerada) ou coletiva (a do grupo). Seu exercício, todavia, sofre indispensáveis limitações: não pode ofender a soberania nacional, não pode contrariar normas de ordem pública, não pode violar os bons costumes.

2. Nacionalidade: destina-se a determinar as regras sobre personalidade, nome, capacidade e direitos de família, não sendo a prevalente, salvo para casos de aeronaves e navios no espaço aéreo e no alto-mar, fora do alcance da jurisdição de algum Estado.

 

2  A Convenção de Direito Privado foi aprovada na 6ª Conferência Internacional Americana, em Havana, em 20.02.1928, foi ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto nº 18.871, de 13.08.1929.

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3. Lex rei sitae: aplica-se a lei do lugar onde está a coisa para qualificar direitos reais e cuidar das relações a eles ligadas, inclusive sobre bens móveis e penhor, de acordo com o art. 8º da LINDB, que tem o seguinte teor:

Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.
§ 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.
§ 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.

4. Lex domicilii: a Lei do Domicílio é a prevalecente atualmente no Brasil, em lugar da nacionalidade, para reger o direito das pessoas. Assim o comando que emerge do art. 7º da LINDB, em que se lê:

Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.

5. Lex loci delicti commissi: é a lei do lugar da prática do delito, aplicada para caso de responsabilidade civil.

6. Lex loci contractus: é a lei do lugar da celebração do contrato, objeto do art. 9º da LINDB, pela qual a lei do local da constituição da obrigação será a que deverá regrar as suas obrigações. Dispõe o art. 9º da LINDB:

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.
§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

7. Lex loci executionis: trata-se da aplicação da lei do local da execução do contrato para solucionar os conflitos dele decorrentes. É o que se faz em matéria trabalhista, a teor do art. 651 da CLT, que segue as diretrizes do art. 198 do Código Bustamante, que se aplica exclusivamente aos países do continente americano, porque norma do Direito Internacional Americano.

O art. 651 consolidado, embora confunda competência da lei com competência territorial, dispõe que:

Art. 651. A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.

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§ 1º Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima.
§ 2º A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário.
§ 3º Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços (grifei).

Na mesma linha de raciocínio, isto é, mandando aplicar a lei do local onde é prestada a atividade contratada, dispõe o art. 198 do Código Bustamante, que referi acima:

Art. 198. Também é territorial a legislação sobre acidentes do trabalho e proteção social do trabalhador.

O conflito de leis, por outro lado, possui alguns critérios para sua solução, a saber:

Cronológico: adota o princípio Lex posterior derogat priori, pelo qual a nova norma jurídica revoga a anterior no que for incompatível com ela;

Hierárquico: consagra o princípio da hierarquia das leis, segundo o qual Lex superior derogat inferior;

Especialidade: quando Lex especialis derogat generalis, consagra-se o princípio mencionado, que visa a priorizar a lei específica sobre aquela geral.

Por fim, oriundo da doutrina alemã, há o princípio da hierarquia estática, anotando a possibilidade de conflito entre duas normas constitucionais (a original e uma derivada). Em apertada síntese, pela concepção de Otto Bachof, é possível proclamar a inconstitucionalidade da própria Constituição, deixando prevalecer a norma originária.

III. ORDEM PÚBLICA E FRAUDE À LEI

As normas de ordem pública são normas imperativas, cogentes, como as trabalhistas, conforme o comando que emerge dos arts. 9º e 17 da LINDB, do art. 651 da CLT, da Súmula nº 207 do TST, que consagra o princípio da territorialidade.

De acordo com o art. 9º, caput, a lei do país em que se constituírem as obrigações é que as qualificará e as regerá. Essa regra geral passa por algumas ponderações, como se verifica nos §§ 1º e 2º do art. 9º da LINDB:

Art. 9º Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.
§ 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.

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§ 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.

A preservação da soberania nacional, da ordem pública e dos bons costumes está prevista no art. 17, que afasta a aplicação de qualquer prática ocorrida em outro país no Brasil. Ou seja, não há conflito da lei brasileira sobre aplicação da regra lex loci executionis, porque existe a prevalência da norma de ordem pública. O preceito consagra:

Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.

A fraude à lei é identificada quando há opção por lei mais favorável para evitar obrigações maiores, embora não exista, nessa lei, qualquer nexo de causalidade com o ato praticado.

IV. SITUAÇÕES ESPECIAIS

Existem quatro situações clássicas que devem ser examinadas quando se cuida de contrato internacional de trabalho.

A primeira refere a engenheiros e congêneres, regidos pela Lei nº 7.064/82. A seguinte é a dos empregados brasileiros em geral no exterior, que segue a linha da Lei nº 7.064/82, por força da Lei nº 11.962/2009. A terceira cuida da lei aplicável aos aeronautas e aos marítimos. A última trata de técnicos estrangeiros no Brasil, objeto do Decreto-Lei nº 961/69.

Engenheiros e Congêneres

- Lei aplicável:

É importante situar que quem se submete a uma contratação no Brasil para executar seu trabalho no exterior não está sendo objeto de dois contratos de trabalho. Trata-se de um só pacto, considerando, inclusive, o princípio da continuidade da relação de emprego.

A regra geral é da aplicação da lex loci executionis (art. 3º, caput, in fine), permitida, porém, a da lei brasileira, se mais favorável ao trabalhador (art. 3º, II), além, evidente, dos direitos contemplados nessa norma específica (art. 3º, I).

O dispositivo tem a seguinte redação:

Art. 3º A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços:
I - os direitos previstos nesta Lei;
II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.

Alguns pontos a notar. Primeiro, a aplicação da teoria da irradiação, surgida na Alemanha, prevendo que ao empregado regular que é transferido transitoriamente para trabalhar no exterior é aplicável a lei do local permanente. Sendo permanente a transferência, aplica-se a lex loci executionis.

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O segundo aspecto é a teoria da incindibilidade dos institutos jurídicos que, no Brasil, reconhece a prevalência da norma mais favorável ao trabalhador.

Nesse particular, a teoria do conglobamento admite que sejam aplicáveis a determinado contrato todas as leis de um só sistema jurídico, e a teoria da acumulação reconhece a possibilidade de se aplicarem institutos jurídicos com regência submetida a dois sistemas jurídicos diferentes. Por exemplo, o adicional noturno é de 30% na legislação do Paraguai para a hora normal de 60’. No Brasil, é de 20%, considerando a hora noturna da CLT, de 52’30”. Por essa teoria, que se revela inadequada, aplica-se o percentual de 30% (do Direito paraguaio) em hora noturna de 52’30” (do Direito brasileiro). O correto será verificar qual instituto tem tratamento mais favorável ao trabalhador: se a hora noturna de 52’30” com percentual de 20% do Brasil, ou a hora noturna de 60’ com percentual de 30% do Paraguai. Feita a operação, deve ser aplicado o instituto do adicional noturno mais benéfico ao trabalhador.

- Salário:

A Lei nº 7.064/82 oferece tratamento especial a certos institutos. O salário-base (art. 5º) será estipulado em moeda nacional (o real brasileiro) e poderá ser depositado em conta bancária, mediante opção expressa, por escrito, do empregado (§ 1º), permitida a conversão para a moeda estrangeira e a remessa dos valores correspondentes ao local de trabalho (§ 2º).

Parte da remuneração do obreiro, que é o adicional pela transferência, poderá ser pago, total ou parcialmente, no exterior e em moeda estrangeira (art. 5º, caput, in fine).(3)

- Férias:

De acordo com essa lei, após período de dois anos de permanência fora do Brasil, o empregado pode gozar férias anuais no Brasil. As despesas de viagem serão custeadas pelo empregador ou pelo tomador de seu serviço (art. 6º), benefício esse que se estende aos familiares do empregado (cônjuge e dependentes) (art. 6º, § 1º).

Havendo, porém, retorno ao Brasil em definitivo, isto é, finda a prestação de serviço no exterior antes do período de gozo das férias, não haverá falar nas despesas de custeio de viagem para esse fim (art. 6º, § 2º).(4) Impende observar, no particular, que deve

 

3  Art. 5º O salário-base do contrato será obrigatoriamente estipulado em moeda nacional, mas a remuneração devida durante a transferência do empregado, computado o adicional de que trata o artigo anterior, poderá, no todo ou em parte, ser paga no exterior, em moeda estrangeira.
§ 1º Por opção escrita do empregado, a parcela da remuneração a ser paga em moeda nacional poderá ser depositada em conta bancária.
§ 2º É assegurada ao empregado, enquanto estiver prestando serviços no exterior, a conversão e remessa dos correspondentes valores para o local de trabalho, observado o disposto em regulamento.

4  Art. 6º Após 2 (dois) anos de permanência no exterior, será facultado ao empregado gozar anualmente férias no Brasil, correndo por conta da empresa empregadora, ou para a qual tenha sido cedido, o custeio da viagem.
§ 1º O custeio de que trata este artigo se estende ao cônjuge e aos demais dependentes do empregado com ele residentes.
§ 2º O disposto neste artigo não se aplicará ao caso de retorno definitivo do empregado antes da época do gozo das férias.

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ser observada a regra brasileira de concessão de férias, prevista no art. 130 da CLT, que considera o número de faltas no serviço durante o período aquisitivo para fixação do tempo de gozo. Da mesma forma, o empregado tem direito ao abono de 1/3 constitucional (art. 7º, XVII, da Constituição) e à venda de 1/3 de seus dias de férias a gozar (art. 143 da CLT).

- Hipóteses de retorno:

Não havendo mais necessidade nem conveniência para a permanência do empregado prestando serviços no exterior, poderá ser determinado seu retorno. Esta é a primeira das hipóteses (art. 7º, I), que também pode ocorrer antes do término do serviço, como prevê o art. 7º, parágrafo único.

A segunda é a prática de falta grave, que autoriza o rompimento do contrato de trabalho por justa causa (art. 7º, II) e, em ambos os casos, as despesas serão arcadas pelo empregador (art. 8º, caput), sendo que, na ocorrência de justo motivo para a ruptura do pacto laboral por ato do empregado, este deverá reembolsar a empresa (art. 8º, parágrafo único).

A terceira forma de retorno é a do término do serviço no exterior, quando o empregador responderá por todas as despesas com o retorno do empregado ao Brasil (art. 7º, parágrafo único, 1ª parte).

Há mais quatro hipóteses de determinação de retorno ao Brasil, conforme se depreende do parágrafo único do art. 7º, a saber:

- permanência do trabalhador por três anos contínuos servindo fora do país;

- atendimento de necessidade familiar grave, devidamente comprovada;

- motivo de saúde, mediante recomendação médica por meio de laudo adequado; e

- falta grave praticada pelo empregador, que são as hipóteses do art. 483 da CLT.(5)

- FGTS:

O trabalhador abrangido pela Lei nº 7.064/82 também tem, como todos os trabalhadores nacionais, direito ao FGTS.

 

5  Os artigos 7º e da Lei nº 7.064/82 têm a seguinte redação:
Art. 7º O retorno do empregado ao Brasil poderá ser determinado pela empresa quando:
I - não se tornar mais necessário ou conveniente o serviço do empregado no exterior;
II - der o empregado justa causa para a rescisão do contrato.
Parágrafo único. Fica assegurado ao empregado seu retorno ao Brasil, ao término do prazo da transferência ou, antes deste, na ocorrência das seguintes hipóteses:
a) após 3 (três) anos de trabalho contínuo;
b) para atender à necessidade grave de natureza familiar, devidamente comprovada;
c) por motivo de saúde, conforme recomendação constante de laudo médico;
d) quando der o empregador justa causa para a rescisão do contrato;
e) na hipótese prevista no inciso I deste artigo (desnecessidade/inconveniência).
Art. 8º Cabe à empresa o custeio do retorno do empregado.
Parágrafo único. Quando o retorno se verificar, por iniciativa do empregado, ou quando der justa causa para rescisão do contrato, ficará ele obrigado ao reembolso das respectivas despesas, ressalvados os casos previstos no parágrafo único do artigo anterior.

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O art. 9º, caput, dispõe que o período de duração da transferência no exterior será computado, no Brasil, para todos os fins e, se a liquidação dos direitos do obreiro tiver que ocorrer no local da prestação do trabalho (o exterior), valores poderão ser deduzidos dos depósitos do FGTS que existirem na conta vinculada do trabalhador (art. 9º, § 1º).

A Lei nº 7.064/82 cuida do regime do FGTS, cujos depósitos deverão ocorrer regularmente durante todo o período de transferência para o exterior, na conta vinculada do obreiro, tendo a jurisprudência do c. TST fixado, na Orientação Jurisprudencial nº 232, que:

FGTS. INCIDÊNCIA. EMPREGADO TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR. REMUNERAÇÃO - O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior.

Nesse particular, os pagamentos efetuados na rescisão do obreiro no exterior podem ser deduzidos dos depósitos de FGTS realizados em sua conta e, se não insuficientes, a diferença poderá ser deduzida do saldo da conta, quando da cessação do contrato (art. 9º, § 2º).

Ademais, a lei prevê que as deduções em moeda estrangeira deverão ser convertidas em real (a lei fala em cruzeiro, que era o meio circulante no Brasil à época da sua edição), pelo câmbio do dia do pagamento (art. 9º, § 3º).

Após todos os procedimentos mencionados, os valores depositados, decorrentes da dedução mencionada, poderão ser levantados pelo empregador, dependendo, todavia, de homologação judicial, que deverá ser procedida na Justiça do Trabalho (art. 9º, § 4º).(6)

- Outros aspectos:

Há prestações que não irão se incorporar à remuneração do empregado, em decorrência de sua permanência fora do Brasil, a partir de seu retorno. É o caso do adicional de transferência, das prestações in natura e de outras vantagens não especificadas na lei, mas inerentes a essa mudança (art. 10).

 

6  Art. 9º O período de duração da transferência será computado no tempo de serviço do empregado para todos os efeitos da legislação brasileira, ainda que a lei local de prestação do serviço considere essa prestação como resultante de um contrato autônomo e determine a liquidação dos direitos oriundos da respectiva cessação.
§ 1º Na hipótese de liquidação de direitos prevista neste artigo, a empresa empregadora fica autorizada a deduzir esse pagamento dos depósitos do FGTS em nome do empregado, existentes na conta vinculada de que trata o art. 2º da Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966.
§ 2º Se o saldo da conta a que se refere o parágrafo anterior não comportar a dedução ali mencionada, a diferença poderá ser novamente deduzida do saldo dessa conta quando da cessação, no Brasil, do respectivo contrato de trabalho.
§ 3º As deduções acima mencionadas, relativamente ao pagamento em moeda estrangeira, serão calculadas mediante conversão em cruzeiros ao câmbio do dia em que se operar o pagamento.
§ 4º O levantamento pelo empregador, decorrente da dedução acima prevista, dependerá de homologação judicial.

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Ademais, as contribuições que devem ser efetuadas para os serviços integrantes do sistema "S” não são devidas durante o período em que durar a prestação de trabalho fora do Brasil. Com efeito, não haverá recolhimento de contribuições para Salário-Educação, Serviço Social da Indústria (SESI), Serviço Social do Comércio (SESC), Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI) e Instituto Nacional de Colonização e de Reforma Agrária (INCRA) (art. 11).

Empregados Brasileiros em Geral no Exterior

Aos trabalhadores brasileiros que prestavam seu labor fora do país não existia nenhuma lei específica até 2009. Nesse ano, foi editada a Lei nº 11.962, de 03.07.2009, que se estendeu para todas as regras da Lei nº 7.064/82, tornando concreto o que a jurisprudência já pacificara.

Assim, então, a Lei nº 7.064/82 passou a regular, conforme a nova redação de seu caput, a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior (art. 1º). Destarte, a todos os empregados em situação que tal a norma de regência é a Lei nº 7.064/82.

Aeronautas e Marítimos

A situação jurídico-trabalhista dos aeronautas e dos marítimos em viagem de trabalho ao exterior exige identificação da nacionalidade da aeronave ou do navio, respectivamente, para fins de identificação da lei aplicável. Ou seja, o principal nexo de causalidade será a lei de um desses meios de transporte para solucionar questões ocorridas fora do Brasil.

Com efeito, a nacionalidade de aeronave é dada pelo país de sua matrícula ou registro. É o comando que emerge da Convenção de Paris de 1919 (art. 6º), da Convenção de Chicago de 1944 (art. 17) e, no Direito brasileiro, do art. 8º do Código Brasileiro do Ar (Lei nº 7.565, de 19.12.1986).

No que se refere ao navio, a sua nacionalidade é identificada pela lei do país cujo pavilhão estiver arvorando, e será essa a lei aplicável aos contratos de trabalho, conforme o comando do art. 91, 1, 2ª parte, da Convenção sobre o Direito do Mar (Montego Bay, 10.12.1982).(7)

Essa condição é contemplada no Código Bustamante, que prevê que os direitos dos credores regulam-se pela lei do pavilhão (art. 277), que é também a lei que dá poderes e obrigações ao capitão e responsabiliza proprietários e armadores por seus atos (art. 279).

Note-se que as regras dos navios são as mesmas que, conforme o art. 282 do Código Bustamante, se aplicam às aeronaves.

Ainda referentemente aos navios, interessante o aspecto do uso de bandeiras de conveniência. São navios que arvoram bandeira de aluguel, isto é, armadores para usufruir de benefícios fiscais, legais, trabalhistas e outros, mantêm tripulação em boa parte do país

 

7  A Convenção de Montego Bay foi ratificada pelo Brasil em 22.12.1988, promulgada pelo Decreto nº 99.165, de 12.03.1990, e passou a viger em nosso país a partir de 22.06.1995.

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da bandeira que arvoram, fugindo dessa forma ao cumprimento de obrigações maiores se adotassem a bandeira regular. O uso de bandeira conforme a conveniência do armador, do proprietário ou do capitão do navio, em alto-mar, importa em considerar a embarcação como sem nacionalidade, conforme o art. 92, 2, da Convenção de Montego Bay de 1982. Em situação dessa natureza, o navio poderá ser objeto de perseguição porque qualquer navio de guerra ou aeronave militar (art. 111, 5) estará sujeito ao direito de visita, conforme previsto no art. 110 da mesma Convenção internacional.

O que se conclui, nesse aspecto, é que o principal elemento de conexão para os que trabalham em aeronaves ou navios fora do território brasileiro (espaço aéreo e mar territorial) é a nacionalidade do móvel, que se identificará ou pelo registro/matrícula (aeronaves) ou pelo pavilhão que arvorar (navios).

Técnicos Estrangeiros no Brasil

Outro aspecto interessante do contrato internacional de trabalho é também o que envolve o estrangeiro que vem trabalhar no Brasil.

A regulação é dada pelo Decreto-Lei nº 691/69, cujo art. 1º dispõe:

Art. 1º Os contratos de técnicos estrangeiros domiciliados ou residentes no exterior, para execução, no Brasil, de serviços especializados, em caráter provisório, com estipulação de salários em moeda estrangeira, serão, obrigatoriamente, celebrados por prazo determinado e prorrogáveis sempre a termo certo, ficando excluídos da aplicação do disposto nos artigos 451, 452, 453, no Capítulo VII do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho e na Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, com as alterações do Decreto-lei nº 20, de 14 de setembro de 1966, e legislação subseqüente.

Como se infere, o contrato de trabalho de técnico estrangeiro no Brasil deve ser específico, para serviço especializado, de caráter provisório, por prazo determinado e prorrogável por tempo certo. Sua prorrogação não torna o contrato por prazo indeterminado, não se aplicando à espécie a regra do art. 451 consolidado.(8)

 

8  Neste sentido: o PARECER/CONJUR/MTE/Nº 430/2010, exarado no Processo: 47636.000159/2010-00, cuja ementa esclarece: Duração do contrato de trabalho do estrangeiro. Inaplicabilidade do art. 451 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. O contrato de trabalho do estrangeiro deve observar os ditames da legislação trabalhista, especialmente contidos na CLT, mas também na legislação especial. O trabalho do técnico estrangeiro regulado pelo Decreto-Lei nº 691, de 1969, de forma explícita, exclui a aplicação do art. 451 da CLT. O trabalho dos demais estrangeiros dependentes de autorização do Estado somente se dá num contrato a termo, eis que a hipótese de prorrogação desse contrato por prazo indeterminado é incompatível com a natureza do visto temporário previsto em Lei para a hipótese. O prazo máximo de duração do contrato temporário de trabalho é de dois anos, incluída eventual prorrogação nesse período (destaquei). Disponível em: <http://www.agu.gov.br/sistemas/site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=260808&ID_SITE=>. Acesso em: 23 abr. 2011.

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A lei que regula esse tipo de contratação exclui desse tipo de trabalho o direito do FGTS, levando, então, a se ter como direito do trabalhador estrangeiro nessa circunstância a indenização que, em caso de rescisão antecipada do contrato, será calculada a base do restante do contrato pela metade.

O art. 2º reconhece expressamente direito a salário mínimo, repouso semanal remunerado, férias anuais, jornada de trabalho igual à nacional, turnos ininterruptos de revezamento, seguro de acidente do trabalho, integração à previdência social e garantia de adoção de normas de higiene e segurança do trabalho, exigindo, para tal, que perceba seu salário exclusivamente em moeda nacional, além dos direitos criados expressamente pela lei.

O parágrafo único do art. 2º veda participação nos lucros da empresa. Parece, nesse aspecto, haver inconstitucionalidade do dispositivo. É que o art. 5º, caput, da Constituição veda a distinção de qualquer natureza entre brasileiros e estrangeiros, inclusive consoante a previsão do inciso XIII, garantindo o livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, e, evidente, nacionalidade não é qualificação profissional. Ademais, a participação nos lucros e resultados é garantia mínima dos trabalhadores, conforme contempla o art. 7º, XI, do Diploma de 1988.

A moeda de pagamento do técnico estrangeiro que trabalha no Brasil é a corrente, ou seja, o real. É a regra do art. 463 da CLT.

O tema, todavia, enseja muita controvérsia, porque não se aplica o spliy salary, ou seja, o pagamento repartido do salário, parte em moeda nacional, parte em estrangeira, e, tendo que ser efetuado em real, há a questão da taxa de conversão da moeda estrangeira, que, conforme o disposto no art. 3º do Decreto-Lei nº 691/69, será a da data do vencimento da obrigação.

Por fim, compete à Justiça do Trabalho dirimir todas as controvérsias que envolvam relações jurídicas estabelecidas sob a regência do Decreto-Lei nº 691/69, conforme dispõe o seu art. 4º.

V. PERSPECTIVAS E CONCLUSÃO

Algumas considerações em arremate podem ser feitas. De pronto, não há dúvida de que autonomia da vontade individual não pode ser vista de maneira tão ampla. Sempre há que se considerar a realidade do trabalhador, especialmente do de menor qualificação.

Com efeito, ainda que deva ser amplamente considerada a vontade dos contratantes como importante elemento de conexão válida, deve ser observada a ordem pública, como prevê o art. 17 da LINDB.

O que se infere das preocupações legislativas é o privilégio para aplicar a norma mais benéfica ao trabalhador. É o que consta do art. 3º, II, da Lei nº 7.064/82 e do art. 2º

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do Decreto-Lei nº 691/69, na linha do que está consagrado pelo art. 19, 8, da Constituição da OIT, ratificada pelo Brasil, que contempla o princípio do favor laboris.(9)

Nessa linha, e considerando a intensificação das relações entre os diversos países e povos, mormente em decorrência da globalização da economia, e, por consequência, o crescimento cada vez maior da circulação internacional de trabalhadores, impõe-se examinar com bastante cautela as questões que envolvam o trabalho prestado por brasileiros no exterior e por estrangeiros no Brasil, a fim de sempre estar presente princípio fundamental da vida brasileira, contemplado na Constituição de 1988, qual seja, o do respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), independentemente de nacionalidade.

Afinal, como escreveu José Saramago, a vida é breve, mas cabe nela muito mais do que somos capazes de viver, e por nada pode o ser humano ser desrespeitado ou violado em sua dignidade.

REFERÊNCIAS

BAPTISTA, Luiz Olavo. Contratos internacionais. São Paulo: Lex, 2010.

BUCK, Hermes Marcelo. Contratos com o Estado. São Paulo: Aquarela, 1989.

HUSEK, Carlos Roberto. Curso básico de Direito internacional público e privado do trabalho. São Paulo: LTr, 2009.

STRENGER, Irineu. Contratos internacionais de comércio. São Paulo: RT, 1992.

VALLADÃO, Haroldo Teixeira. Direito internacional privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, v. II, 1977.

 

9  Dispõe o art. 19, 8, da Constituição da OIT: Em caso algum, a adoção, pela Conferência, de uma convenção ou recomendação, ou a ratificação, por um Estado-Membro, de uma convenção, deverão ser consideradas como afetando qualquer lei, sentença, costumes ou acordos que assegurem aos trabalhadores interessados condições mais favoráveis que as previstas pela convenção ou recomendação (destaquei).

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PÁGINA EM BRANCO
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A DISCIPLINA JURÍDICA DO HOMOSSEXUALISMO
IVES GANDRA DA SILVA MARTINS
Professor Emérito da Universidade Mackenzie.

SUMÁRIO: Introdução - Entendimento contrário à decisão do STF - Conclusão - Referências.

RESUMO: O presente artigo analisa recente decisão dos Ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) que, ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277, reconheceu a união estável para casais do mesmo sexo.

PALAVRAS-CHAVE: união estável; homossexualismo; entidade familiar; Constituição Federal; STF.

ABSTRACT: This present article analyses the recent decision of the Supreme Court that judged the Direct Action of Unconstitutionality number 4277 recognized the stable union for same-sex couples.

KEYWORDS: stable union; homosexuality; family entity; Federal Constitution; Supreme Court.

INTRODUÇÃO

O Supremo Tribunal Federal decidiu, em 05.05.2011, que a união de natureza afetiva entre dois homens ou duas mulheres gozará do mesmo status da união estável entre um homem e uma mulher, a qual, pela Constituição, artigo 226, § 3º, é considerada entidade familiar.

Nada obstante os constituintes não terem elevado a união homossexual a tal nível, nada obstante o direito privado dar-lhes garantias próprias de uma união de fato, a Suprema Corte outorgou-se o direito de substituir o Congresso Nacional e a Constituinte, legislando sobre a matéria e acrescentando ao texto da Lei Maior que também a união "estável” entre um homem e um homem ou uma mulher e uma mulher conforma entidade familiar.

Apesar de ser esta a posição atual do Pretório Excelso, inúmeros juristas têm tecido considerações de natureza jurídico-constitucional discordando de tal interpretação, entre elas destacando-se a do eminente professor de Direito constitucional Lendo Streck, que em entrevista ao Estado de São Paulo (06.05.2011) declarou: "Isso é o espaço para discussão do legislador, como se fez na Espanha e em Portugal. Lá esse assunto foi discutido pelo Parlamento. O Judiciário neste ponto não pode substituir o legislador”.

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Neste artigo, pretendo exclusivamente ofertar a minha interpretação da Constituição Federal, para que o leitor possa conhecer os argumentos daqueles que entendem que a união homossexual não constitui uma família, por ter sido esta a vontade do constituinte ao promulgar a Constituição em 05.10.1988.

ENTENDIMENTO CONTRÁRIO À DECISÃO DO STF

Entendo que a corrente dos constitucionalistas, que se opõe ao ativismo judicial (o Judiciário substituindo por auto-outorga de poderes o Legislativo), à qual me filio, está com a razão, pois apenas o Congresso Nacional, com poderes constituintes derivados (duas votações com 3/5 de senadores e deputados decidindo a favor), pode introduzir qualquer modificação na lei suprema.

Alegou-se, em tese hospedada por alguns Ministros desta Corte, que a não concessão dos mesmos direitos às uniões de pessoas do mesmo sexo em relação àqueles que têm as de sexo oposto feriria a dignidade humana (art. 1º, inciso III, da CF), a igualdade de cidadania (, caput), a segurança jurídica (art. 5º, caput) e a liberdade (art. 5º, caput).(1)

Vejamos se tais princípios foram feridos à luz da Constituição Federal.

Claramente, o princípio da dignidade humana não se encontra ferido pelo tratamento que até o presente vem sendo dado à união entre dois homens e duas mulheres, que, por opção sexual, podem se unir, celebrar um contrato à luz do Direito civil com previsão de obrigações e direitos mútuos, inclusive de natureza patrimonial, o que a Constituição não proíbe. Não há mácula, pois, à dignidade humana neste caso, por todos reconhecida como própria do ser humano e que independe de sua opção sexual.

Nem se tisna, por outro lado, o princípio da liberdade, já que o próprio reconhecimento de que poderão contrair obrigações e deveres, viver juntos, participar socialmente de qualquer reunião, cursar qualquer universidade ou ter qualquer emprego mostra que sua liberdade de escolha homossexual em nada é manchada pela lei civil, genericamente considerada, nem pela lei suprema.

Em relação à segurança jurídica, têm os pares de homens com homens e mulheres com mulheres a mesma segurança de qualquer cidadão e de qualquer casal.

O outro argumento mencionado é que merecerá maiores considerações, pois é aquele que merece reflexão mais aprofundada.

 

1  Os artigos citados estão assim redigidos:
"Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...]
III - a dignidade da pessoa humana;
[...]”.
"Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...].”

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O respeito à dignidade humana e a liberdade de união dos pares de homens e homens ou mulheres e mulheres é que não justifica que se considere que tais uniões sejam iguais àquelas constituídas por um homem e uma mulher.

São diferentes, jurídica e faticamente, sem que esta diferença represente qualquer capitis diminutio na dignidade dos seres humanos, que optaram por uma união entre iguais.

A diferença reside em que são pares que, biologicamente, não podem gerar filhos, o que não ocorre com os casais constituídos por um homem e uma mulher. A união sexual de dois homens é impossível de gerar prole, como também a união sexual de duas mulheres. Podem externar nesta união afeto, mas a grande diferença é que não podem gerar filhos de sua relação sexual.

Ora, dizer que, perante a Constituição, são iguais uniões que são biologicamente diferentes, tendo em vista que somente a que ocorre entre um homem e uma mulher é capaz de garantir a perpetuação da espécie, constitui, de rigor, uma falácia. Se todos os homens se unissem com outros homens e todas as mulheres se unissem com outras mulheres, sem utilização de qualquer artifício (inseminação artificial), a humanidade se extinguiria!

Há, pois, nítida diferença biológica e jurídica entre os casais de homens e mulheres e aquelas uniões entre homens e homens e mulheres e mulheres. E a diferença - capacidade de gerar prole pelos meios naturais - é tão essencial e de tal magnitude, que impede a equiparação.

Neste aspecto é que reside, a meu ver, a razão de ser do capítulo da família na Constituição, já agora passando a desvendar a questão referente ao artigo 1.723 do Código Civil, assim redigido:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Tenho entendido, em vários escritos, que o mais relevante princípio da Constituição, depois do direito à vida, é a proteção à família.

Assim não fosse, não teria o constituinte com particular ênfase declarado, no caput do art. 226, que a família é a base da sociedade:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (grifos meus).

Do dispositivo duas considerações essenciais podem ser tiradas, ou seja, que:

a) sem família não há Estado

e, por esta razão, o Estado deve dar

b) especial proteção à família.

A proteção é de tal ordem, que o casamento passa a ser o ideal maior do Estado, não só ao permitir sua celebração gratuita:

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração

como ao dar ao casamento religioso efeito civil:

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

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Como se vê, os dois parágrafos acima deixam nítido que, para dar maior estabilidade à "base da sociedade”, o casamento é o desiderato maior do Estado. Pretendeu o constituinte - e a maioria esmagadora entende que constituinte originário - dar o máximo de estabilidade possível à constituição da família e à prole nela gerada pela segurança do casamento, nivelando o casamento religioso ao civil, nos termos da lei.

Compreende-se tal escopo. É de se lembrar que, hoje, na maioria dos países europeus, todos os governos estão a incentivar o aumento das proles familiares, com benefícios de toda a natureza. Ora, tal não é possível sem métodos artificiais, pela união de um homem com um homem ou de uma mulher com uma mulher.

Simone Veil, quando presidiu o Parlamento Europeu, em célebre frase, afirmou que "os europeus tinham aprendido a fabricar tudo, mas esqueceram de ‘fabricar’ europeus”.

Esta é a razão pela qual o casamento religioso tem o mesmo status do casamento civil e, nas grandes religiões, aquelas que mudaram a história do mundo, segundo Toynbee, no livro Um estudo da História, o casamento religioso só pode ocorrer entre um homem e uma mulher.

A família, pois, decorrente da união de um homem com uma mulher, que biologicamente pode gerar proles que dão continuidade à sociedade, no tempo, é que o constituinte pretendeu proteger, a meu ver, sendo todos os dispositivos referentes à entidade familiar cláusulas pétreas, pois dizem respeito aos direitos individuais mais relevantes, ou seja, de perpetuação da espécie e de preservação do Estado.

Sensível, todavia, à realidade moderna de que muitas uniões entre casais (homens e mulheres) não ganham o patamar de casamento, houve por bem o constituinte reconhecer tal união - sempre entre homem e mulher - como "entidade familiar”, mas, demonstrando, mais uma vez, a relevância do matrimônio, declarou que o Estado tudo faria para transformar aquela "união estável” em "casamento”, como se lê no artigo 226, § 3º:

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (grifos meus).

Ainda aqui se percebem nitidamente os dois objetivos primordiais de preservar a família como base do Estado, capaz de dar perpetuidade ao Estado e à sociedade, garantindo a união estável entre um homem e uma mulher como entidade familiar.

E a prova mais inequívoca de que foi esta a intenção do constituinte - e este o princípio constitucional - está em que, na sequência, o § 4º declara:

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (grifos meus).

Ora, qual é o descendente naturalmente gerado pela união entre um homem e um homem e uma mulher e uma mulher? Sem artificialismos genéticos ou técnicas médicas utilizando espermatozoides ou óvulos de terceiros, são incapazes de gerar descendentes.

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Compreende-se, também, o intuito do § 4º do art. 226, ou seja, reconhecer outra realidade: pela morte ou separação conjugal, pode um dos cônjuges ter que sustentar sozinho seus descendentes, não deixando de ser, portanto, uma entidade familiar o cônjuge remanescente e seus filhos.

Parece-me que o § 4º unido ao § 3º do artigo 226 demonstra, claramente, a impossibilidade de se considerar unidade familiar a união entre homens e homens e mulheres e mulheres, que não podem motu proprio gerar descendentes e que mantêm, biologicamente, um relacionamento sexual diferente daquele que caracteriza a união entre um homem e uma mulher.

O próprio § 5º, assim redigido:

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher,

reforça a inteligência que tenho do dispositivo.

Ainda aqui só se fala em homem e mulher, em meridiana demonstração de que homens e mulheres são iguais na condução da própria família.

Da união de pessoas de sexo diferente - e exclusivamente dela - cuidou o constituinte, deixando às uniões homossexuais - é diferente a união, por opção sexual, não geradora de prole - o direito a outras alternativas para alcançar a segurança jurídica, mas não a de ter status de unidade familiar.

Tanto é diferente que o Governo, por sua Secretaria dedicada aos Direitos da Mulher, entende não ser aplicável a lei "Maria da Penha” à agressão de um homem a um outro homem numa união homossexual.

À união surgida desta forma de opção sexual - que não é a opção natural da maioria esmagadora das pessoas, em que a atração física é capaz de gerar prole -, o Estado pode garantir direitos e obrigações. Pode dar-lhe status de uma união civil, de obrigações mútuas, mas não de família, aquela que constitui a base da sociedade capaz de gerar sua perpetuação.

Ora, o artigo 1.723 do Código Civil reproduz, claramente, o que está na lei suprema, e sua dicção em nada difere daquela exposta na lei suprema.

Nem há que se falar de interpretação conforme, visto que o que decidiu o STF foi um acréscimo ao texto para nele abrigar situação nele não prevista, o que difere, a meu ver, do que se entende por interpretação conforme. Essa modalidade de controle concentrado implica retirar de um texto abrangente situação que, se por ele fosse abrigada, representaria uma inconstitucionalidade. É que, levando em conta a pretendida distinção entre "inconstitucionalidade sem redução de texto” e "a interpretação conforme”, se se admitisse nesta o acréscimo de hipóteses ao texto legal não produzidas pela lei, estar-se-ia, de rigor, transformando o Poder Judiciário em Poder Legislativo.

Mesmo para os constitucionalistas, que consideram a interpretação conforme como desventradora de situação implícita contida na norma - por isto distinguem-na daquela sem

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redução do texto -, não se pode admitir que esta revelação do "não expresso” represente alargamento da hipótese legal sem autorização legislativa.

Para mim, na interpretação conforme, o texto contém mais do que deveria conter. Por esta razão, o que está a mais é retirado sem alteração do texto, a fim de que o Judiciário não se transforme em legislador positivo.

CONCLUSÃO

Em conclusão, o texto constitucional contém rigorosamente o que deveria conter, e o que o Supremo Tribunal Federal fez foi acrescentar ao texto situação não prevista nem pelo constituinte nem pelo legislador, transformando o Pretório Excelso em autêntico constituinte derivado, ou seja, acrescentando disposição constitucional que o constituinte originário não produziu. Em outras palavras, sem o processo das duas votações nas duas Casas, com 3/5 de todos os segmentos do povo, a Suprema Corte criou norma constitucional inexistente, acrescentando situações e palavras ao texto supremo, que, como acabo de mostrar, jamais foi intenção do constituinte acrescentar.

Ainda em outros termos, o Congresso Nacional, eleito por 130 milhões de brasileiros e com poder de alterar a Constituição pelo voto de 3/5 de sua composição, em dois escrutínios, foi substituído por um colegiado de 11 pessoas eleitas por um homem só!

Nada obstante a decisão do Supremo Tribunal Federal, que impõe a todo o Judiciário que seja seguida, considero que a correta interpretação é aquela aqui exposta e que representa também a inteligência de inúmeros juristas. Dizia, com o respeito devido, Santa Catarina de Sena aos Cardeais de sua época quando erravam: "Vossas Eminências cometem eminentíssimos erros”. Infelizmente, sou obrigado a dizer dos Ministros da Suprema Corte: "Vossas Excelências cometem excelentíssimos erros”.

Concluo, finalmente, transcrevendo parte de recentíssima decisão do Conselho Constitucional da França, de 27.01.2011, em linha, a meu ver, corretíssima e em franca oposição à do órgão máximo da Justiça Brasileira:

9. Considerando de outra parte que o artigo 6 da Declaração de 1789 dispõe que a lei deve ser a mesma para todos, seja quando ela protege, seja quando ela pune; que o princípio da igualdade não se opõe a que o legislador que regule de maneiras diferentes situações diferentes, nem a que se derrogue a legalidade por razões de interesse geral, visto que, em um ou outro caso, a diferença de tratamento de que daí resulta seja vinculado diretamente ao objeto da lei que o estabelece; que, no momento, o princípio segundo o qual o casamento é a união entre um homem e uma mulher, o legislador tem, no exercício da competência que lhe atribui o art. 34 da Constituição, considerando que a diferença de situação entre casais do mesmo sexo e casais compostos de um homem e de uma mulher podem justificar uma diferença de tratamento quanto às regras do direito de família; que não cabe ao Conselho

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Constitucional de substituir sua apreciação àquela do legislador, sob o prisma, nesta matéria, desta diferença de situação; que, por consequência, a pretendida maculação do artigo 6 da Declaração de 1789 deve ser descartada;
10. Assim sendo, pois, que disto resultou de que no que concerne a limitação que atenta contra a liberdade de casamento deve ser afastada;
11. Concluindo que as disposições constantes são contrárias a nenhum direito ou liberdade que a Constituição garante;
Decide:
A letra última do artigo 75 e o artigo 144 do Código Civil (união entre homem e mulher) estão conformes a Constituição;
A decisão será publicada no jornal oficial da República Francesa (grifos meus).

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br>. Acesso em: 07 maio 2011.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4277-7. Diário Oficial da União de 13.05.2011.

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DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO NAS HIPÓTESES DE ILÍCITOS QUE CAUSEM PREJUÍZO AO ERÁRIO
LEIDIANE MARA MEIRA JARDIM
Advogada da União.

SUMÁRIO: Considerações iniciais - 1. O ato ilícito para fins de imprescritibilidade das ações de ressarcimento e o sentido da norma prevista no art. 37, § 5º, da Constituição Federal - 2. A decadência e a prescrição da pretensão de cobrança com fundamento no art. 37, § 5º, da Constituição Federal - 3. Ausência de lei que discipline a decadência e a prescrição nas hipóteses de ressarcimento ao erário e os critérios de integração do direito - Considerações finais - Referências bibliográficas.

RESUMO: O presente artigo, ao buscar a essência da ressalva constitucional prevista no art. 37, § 5º, vislumbra a má-fé do agente que praticou o ato ilícito, como parâmetro razoável para restringir o alcance dessa norma. Nessa esteira, visando dar efetividade à lógica hermenêutica, encontra no princípio da boa-fé o fundamento para a decadência do direito de constituir o crédito proveniente desse ilícito.

PALAVRAS-CHAVE: decadência e prescrição; ressarcimento ao erário; ato ilícito.

ABSTRACT: The present paper, while seeking the essence of the norm embodied in Article 37, § 5º, of the Constitution of the Federative Republic of Brazil, envisages the bad faith of the state official who commits an unlawful act injurious to the public treasury as a reasonable parameter to determine the scope of imprescriptibility under the said constitutional provision. To that end, with a view to giving concrete applicability to the interpretive logic of hermeneutics, this study relies on the principle of good faith as the basis for upholding legally prescribed lapse terms to the right of the Administration to constitute the credit resulting from the unlawful act in cases of injurious consequences to the public treasury.

KEYWORDS: lapse term and prescription; reimbursement to the treasury; unlawful act.

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CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O art. 37, § 5º, da Constituição da República,(1) prevê duas situações distintas: uma diz respeito à sanção decorrente de ato ilícito e outra é relativa ao ressarcimento ao erário. No primeiro caso, cumpre à lei ordinária fixar os prazos prescricionais, a exemplo do art. 23 da Lei 8.429/92. No segundo, há uma ressalva excluindo as ações de reparação de dano do lapso prescricional.

Atualmente, muito se tem discutido sobre o alcance da referida ressalva. O presente trabalho propõe verificar o que seria ato ilícito para fins de imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário, bem como se essa ausência de prescrição também alcança o direito de constituir o crédito. Para tanto, busca-se o sentido da norma prevista no art. 37, § 5º, da CF/88, bem como critérios de integração do direito, na falta de lei específica que disponha sobre a decadência.

1. O ATO ILÍCITO PARA FINS DE IMPRESCRITIBILIDADE DAS AÇÕES DE RESSARCIMENTO E O SENTIDO DA NORMA PREVISTA NO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O ato ilícito surge quando o agente, por ação ou omissão, dolosa ou culposa, pratica ato contrário ao Direito e que causa dano a outrem (art. 186 do CC). Na esfera cível, o direito de ser indenizado pressupõe a existência de dano, caso contrário, o ato ilícito seria irrelevante. Já na esfera administrativa, esse ilícito é consubstanciado em uma irregularidade, passível de punição e, se houver prejuízo, de ressarcimento. Na esfera penal, é o chamado crime ou contravenção.

Os ilícitos decorrentes de improbidade estão previstos de forma exemplificativa na Lei 8.429/92, a qual regulamentou o art. 37, § 4º, da CF/88, estabelecendo as sanções aplicáveis aos agentes públicos que praticam atos que importam em enriquecimento ilícito (art. 9º); atos que causam prejuízo ao erário (art. 10); e atos que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11). Tais atos podem levar à suspensão dos direitos políticos, à perda da função pública, à indisponibilidade dos bens e ao ressarcimento ao erário. Veja que essas sanções são de natureza política ou civil, pois a Lei de Improbidade não tipifica delito penal, embora muitas dessas condutas também estejam tipificadas na norma penal como crime.

Há divergências com relação à presença do elemento subjetivo nas três espécies de ato de improbidade, por exemplo, Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves (2008, p. 267) entendem necessário o dolo nos casos de enriquecimento ilícito e atentado aos princípios.

 

1  Dispõe o § 5º do art. 37 da Constituição da República: "A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”.

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Por outro lado, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2007, p. 823) assevera que a incidência nos dispositivos da Lei de Improbidade exige que o sujeito ativo haja com dolo ou culpa. O STJ, nos casos do art. 10,(2) tem entendido que não seria qualquer culpa capaz de incidir no referido dispositivo, mas apenas a culpa grave, uma culpa consciente já com indícios de dolo. Não se trata, portanto, de culpa leve, característica do agente inábil.(3)

O legislador, ao inserir a figura da culpa em sentido estrito no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, não foi coerente com a finalidade que essa Lei pretende alcançar, que é combater a corrupção no trato da "coisa pública”. Por essa razão que o ex-procurador-geral da República Aristides Junqueira afirma ser o referido dispositivo inconstitucional quando trata de ato de improbidade culposo, pois a desonestidade pressupõe sempre o dolo, sendo impossível a caracterização a título de culpa. Dessa forma, considerando a técnica jurídica, a culpabilidade a ser aferida nos atos ilícitos, para fins de ressarcimento ao erário, terá como elemento subjetivo dolo e culpa apenas quando se tratar de ilícitos que não configurem ato de improbidade, pois, em se tratando desse ato, deve estar presente o dolo.

Relativamente à interpretação da expressão "ilícito” prevista no art. 37, § 5º, da CF/88, percebe-se pela literalidade, tanto da primeira quanto da segunda parte desse dispositivo, que o ilícito seria todo aquele ensejador de sanção, seja penal, administrativa, política ou civil. Entretanto, a interpretação gramatical é apenas inicial, pois é desprovida de cientificidade e pode levar a injustiças. Tendo em vista estar o referido artigo constitucional inserido no capítulo destinado à Administração Pública, também poderia se pensar que o ilícito seria apenas administrativo. Todavia, o que parece limitar o alcance da imprescritibilidade não é propriamente a esfera de que o ilícito provém. É indubitável que a norma do art. 37, § 5º, da CF/88, por ser restritiva de direitos, não pode ser interpretada amplamente. É importante que se fixem parâmetros consistentes para aferir a abrangência da ilicitude prevista nesse comando, sob pena de vulnerar demasiadamente a segurança jurídica que, além de direito fundamental, é um princípio universal do Direito.

Diante de uma interpretação lógica e sistemática, verifica-se que o legislador constituinte primou pela recuperação do patrimônio público, mas também deu especial atenção à moralidade e à probidade administrativa, contemplando princípios e estabelecendo sanções para os agentes públicos que praticam atos administrativos em prol de interesses privado ou diverso da finalidade pública. Nesse aspecto, não se deve perder de vista que a ressalva do art. 37, § 5º, da CF/88, na essência, busca tutelar interesses patrimoniais da coletividade, desestimulando a prática de uma conduta proibida pela lei

 

2  Dispõe o art. 10 da Lei 8.429/92: "Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: [...]”.

3  STJ, 1ª Turma, REsp 734.984, Relator Min. José Augusto Delgado, DJE 16.06.2008.

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que acarrete dano ao erário ou mesmo constrangendo o indivíduo ao cumprimento das determinações legais e morais. Assim, a intencionalidade do agente que pratica o ato ilícito ganha especial relevo, pois a moralidade, caracterizada pelos padrões éticos da probidade e boa-fé, é o complemento da legalidade prevista no art. 37, caput, da CF/88 e merece atenção na análise do ato ilícito passível de imprescritibilidade. Ademais, a boa-fé está ligada à exigência de maior estabilidade das relações jurídicas. Portanto, integra o próprio conceito de segurança jurídica que deve ser levado em conta na interpretação dessa ressalva constitucional.

Interessante o posicionamento de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2005, p. 238), para quem o ilícito a que se refere o art. 37, § 5º, da Constituição da República "não é o de natureza penal, mas ilícito-conduta contra a lei genericamente considerada - que causa prejuízo”. E ele evolui sobre o tema, entendendo estarem excluídos os atos decorrentes de culpa, nas modalidades negligência, imprudência e imperícia, que causem dano ao erário, pois, se admitir a culpa lata, haverá a completa imprescritibilidade, ofendendo os princípios da relação jurídica.

Assim, para fins de ressarcimento ao erário decorrente de ato ilícito, a norma prevista no art. 37, § 5º, da Constituição deve ser aplicada ao dano intencional, e não àquele decorrente de culpa stricto sensu. Essa interpretação busca dar efetividade ao sentido dessa exceção constitucional, que consiste em não deixar o decurso do tempo impedir a reparação do prejuízo ocasionado ao erário por aquele que de má-fé lesionou o patrimônio público, podendo a Administração, inclusive, valer-se do seu direito de agir em regresso.

2. A DECADÊNCIA E A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO DE COBRANÇA COM FUNDAMENTO NO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

A corrente doutrinária que defende a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário, com respaldo no art. 37, § 5º, da CF/88, não vê validade nas normas que estabelecem prazos prescricionais que limitem a recuperação do patrimônio público quando oriundos de atos ilícitos. Aqueles que defendem a prescrição têm como fundamento a segurança jurídica e adotam por analogia alguns prazos prescricionais previstos na legislação brasileira, como é o caso do prazo de cinco anos previsto no art. 23 da Lei 8.429/92 ou o prazo geral de dez anos previsto no art. 205 do CC.

Fábio Medina Osório (2005, p. 540), apesar de ter defendido anteriormente a imprescritibilidade da ação de ressarcimento ao erário decorrente de ato ilícito, defendendo-a sob o ponto de vista ideológico, atualmente considera que a solução seria estabelecer justamente um prazo maior para que essa ação tivesse a sua prescrição consumada. De fato, utilizar a analogia para adotar prazos de cinco ou dez anos previstos na legislação brasileira não seria o ideal quando se trata de ressarcimento decorrente de certos ilícitos, como os de improbidade, que, na maioria das vezes, tornam-se conhecidos próximo de findar o prazo prescricional previsto no art. 23 da Lei 8.429/92.

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A jurisprudência é escassa acerca do alcance da norma prevista no art. 37, § 5º, da CF/88. Apesar de o STF,(4) com respaldo no citado dispositivo, ter se posicionado no sentido de ser imprescritível a ação de ressarcimento ao erário decorrente de ato ilícito, diferentemente do que acontece quando julga matéria importante como essa, em que suas decisões são bem fundamentadas, nesse julgado, não houve aprofundamento sobre o tema, sequer foi definido algum parâmetro que limitasse a extensão dessa ressalva. Apenas o Ministro Cezar Peluso procurou restringi-la, entendendo que a imprescritibilidade ocorreria quando se tratasse de ilícito penal.

O STJ, embora tenha modificado o seu posicionamento após a interpretação dada pela Suprema Corte, tem aplicado a imprescritibilidade com moderação, entendendo como tal o ressarcimento decorrente de improbidade,(5) até mesmo admitindo o prosseguimento em ação civil pública, quando o pedido relativo às demais sanções previstas na Lei 8.429/92 esteja prescrito.(6) Nessa linha, também considerou imprescritível a ação civil pública ressarcitória,(7) com caráter similar às questões de probidade.

Percebe-se, portanto, que o STJ tem considerado imprescritíveis ações ressarcitórias dotadas de forte interesse público, utilizadas como instrumentos de defesa dos direitos da coletividade, o que, inicialmente, justificaria excepcionar a segurança jurídica para se alcançar o metaprincípio da moralidade.

Por outro lado, não seria produtivo adotar a tese da imprescritibilidade apenas com relação à pretensão de cobrança, pois se existisse um prazo decadencial para constituir o crédito, nas hipóteses de que trata o art. 37, § 5º, da CF/88, a recuperação do patrimônio público seria prejudicada. A análise da decadência muitas vezes está atrelada à existência de boa-fé, princípio geral do Direito de grande aplicação no Direito administrativo, tanto que o art. 54 da Lei 9.784/99 limitou a autotutela administrativa, estabelecendo um prazo de cinco anos para rever seus atos, salvo comprovada má-fé.

Como a caracterização do ato de improbidade exige sempre a má intenção, a constituição do crédito proveniente desse ato não está sujeita à decadência. Porém, alguns provimentos de natureza condenatória, como a indenização por dano moral ou o pagamento de multa civil, não são alcançados pela imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5º, da CF/88, pois não se trata de ressarcimento no sentido técnico e não deve essa norma restritiva ser interpretada extensivamente. O STJ, inclusive, reconheceu a ausência de prescrição do ressarcimento decorrente de improbidade, mas considerou prescrita a multa imposta pelo TCU.(8)

 

4  STF, Plenário, MS 26.210/DF, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Publicação 10.10.2008.

5  STJ, 2ª Turma, REsp 1107833, Relator Min. Mauro Campbell Marques, DJE 18.09.2009.

6  STJ, 1ª Turma, REsp 1089492/RO, Relator Min. Luiz Fux, DJE 18.11.2010.

7  STJ, 2ª Turma, REsp 1056256/SP, Relator Min. Humberto Martins, DJE 04.02.2009.

8  STJ, REsp 894539/PI, Data do julgamento: 20.08.2009.

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Por uma razão de lógica jurídica, se a interpretação da exceção prevista no art. 37, § 5º, da Constituição Federal levar à imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário decorrente de determinados atos ilícitos, a efetividade dos princípios que norteiam essa norma requer a ausência de prazo decadencial para a Administração constituir o crédito ressarcitório proveniente desses atos. Caso contrário, seria inócua a ressalva constitucional.

3. AUSÊNCIA DE LEI QUE DISCIPLINE A DECADÊNCIA E A PRESCRIÇÃO NAS HIPÓTESES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO E OS CRITÉRIOS DE INTEGRAÇÃO DO DIREITO

Doutrina e jurisprudência majoritária têm entendido que a Administração Pública pode apurar a certeza e liquidez apenas dos créditos que estejam previstos em contrato, lei ou regulamento.(9) Porém, por não possuir meios próprios para essa cobrança, a execução é feita judicialmente. Assim, em princípio, haveria um prazo decadencial para constituir o crédito e um prazo prescricional para executá-lo.

Com relação ao exercício do Poder de Polícia da Administração para apurar o cometimento de infração à legislação em vigor, a jurisprudência(10) tem aplicado o quinquídio decadencial - pois relativo ao exercício de um direito potestativo - previsto no art. 1º da Lei 9.873/99, que deve ser contado da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado a infração. Também foi determinado o prazo de cinco anos no art. 1º-A da referida Lei para a Administração exercer a sua pretensão de cobrança. Ressalte-se que somente recebem a incidência desses dispositivos as ações administrativas punitivas desenvolvidas no plano da Administração Federal direta ou indireta, com exceção das disciplinares e tributárias, pois estão sujeitas a prazos prescricionais próprios. Da mesma forma, não são alcançadas por essa norma as ações administrativas que não possuem natureza punitiva, como é o caso das medidas administrativas revogatórias, cautelares e ressarcitórias.

Apesar de não existir norma específica que discipline a decadência e a prescrição nas hipóteses de ressarcimento ao erário, o sistema jurídico possui outras fontes, além dos textos normativos, que permitem suprir qualquer lacuna. Dentre os critérios de integração do direito, a analogia e os princípios gerais são os mais utilizados. Porém, como ressaltou Celso Antônio Bandeira de Mello (2002, p. 906), o critério "correto não é a analogia com o Direito Civil, posto que, sendo as razões que o informam tão profundamente distintas das que inspiram as relações de Direito Público, nem mesmo em tema de prescrição caberia

 

9  STJ, 1ª Turma, REsp 330.703/RS, Relator Min. Garcia Vieira, Data do Julgamento: 16.10.2001.

10  STJ, S1, Primeira Seção, REsp 1115078/RS, Relator Min. Castro Meira, DJE 06.04.2010.

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buscar inspiração em tal fonte”. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ(11) sedimentou a orientação de que o mesmo lapso temporal que tem o administrado para cobrar do Poder Público (art. 1º do Decreto 20.910/32) aplica-se às relações regidas pelo direito público, em razão do princípio da simetria e da igualdade, a iniciar-se do encerramento do processo administrativo.

As normas de Direito Público constantes no art. 1º do Decreto 20.910/32, nos arts. 1º e 1º-A da Lei 9.873/99 e no art. 54 da Lei 9.784/99 têm em comum o mesmo lapso temporal de cinco anos. Assim, na ausência de lei específica para a constituição e cobrança dos créditos não tributários, que não são alcançados pela norma prevista no art. 37, § 5º, da CF/88, fica claro que o Direito Administrativo adotou como regra o prazo decadencial/prescricional máximo de cinco anos, seja ou não a favor do erário, tendo como marco inicial para a formação do crédito a data do fato ou da ciência da Administração, a depender do caso concreto, e para exercer a pretensão de cobrança, a data do trânsito em julgado na instância administrativa.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No contexto atual, a interpretação jurisprudencial dominante acerca do art. 37, § 5º, da Constituição Federal considera imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário decorrente de ato ilícito. Essa interpretação, porém, não pode ser feita de forma ampla e indiscriminada, sob pena de se alcançar a completa ausência de prescrição. Considerando que o referido dispositivo tem como "pano de fundo” privilegiar o princípio da indisponibilidade do interesse público e principalmente o da moralidade, essencial no trato da "coisa pública”, um parâmetro razoável para definir o alcance dessa ressalva constitucional consiste em aferir a intenção (dolo) do agente que praticou o ato ilícito. Dessa forma, apenas prescreveriam as ações de ressarcimento ao erário decorrente de ilícitos praticados com culpa stricto sensu. Nessa esteira, visando à efetividade dessa interpretação e em obediência à sistematicidade jurídica, em se tratando de créditos imprescritíveis, não há falar-se em decadência do direito de constituí-los.

Quanto aos créditos não tributários que não se enquadram na imprescritibilidade em testilha, por serem desprovidos de má intenção, vale lembrar que a proteção do crédito público diz respeito à coletividade e, portanto, em muitas situações foge às regras do Direito Privado. Assim, na ausência de lei específica, devem-se adotar normas jurídicas de Direito Público idôneas a suprir a lacuna normativa da pretensão de cobrança e da decadência, entendendo como tal o prazo de cinco anos que se encontra previsto em várias normas de Direito Público, tais como o art. 1º do Decreto 20.910/32 e especialmente o art. 54 da Lei 9.784/99, que resguarda a boa-fé.

 

11  STJ, 2ª Turma, AgRg no Ag 1045273/RS, Relatora Min. Eliana Calmon, DJ 15.12.2008.

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REFERÊNCIAS

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.gov.br/SCON/>.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisar jurisprudencia.asp>.

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Disponível em: <http://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaLivre>.

FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005.

GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 4. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo brasileiro. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito administrativo. 20. ed. São Paulo: Atlas, 2007.

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DESAPOSENTAÇÃO: ANTECEDENTES QUE DESENCADEARAM O SURGIMENTO, TESES FAVORÁVEIS E CONTRÁRIAS, E ATUAL SITUAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA
MARCELO RODRIGUES DA SILVA
Procurador Federal/SP. Pós-Graduado em Direito Penal e Processual
Penal pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo
- ESMP. Pós-Graduando em Direito Constitucional pela Universidade
Anhanguera.

SUMÁRIO: 1. Conceito - 2. Exercício de atividade remunerada e obrigação de verter contribuições para o regime previdenciário - 3. Antecedentes impulsionadores da tese da desaposentação - 4. Teses favoráveis e contrárias à desaposentação: 4.1. Princípio da legalidade; 4.2. Direito patrimonial e disponível; 4.3. Princípio da prevalência da situação mais vantajosa ao segurado - 5. Posição atual da jurisprudência - Conclusão - Referências.

RESUMO: O trabalho ora desenvolvido possui tríplice objetivo: trazer à tona os antecedentes históricos que desencadearam a desaposentação; elencar, ainda que de modo sucinto, as teses que lhe são favoráveis e contrárias; e mostrar o atual entendimento dos tribunais a respeito.

PALAVRAS-CHAVE: aposentadoria; desaposentação; renúncia; abono de permanência; pecúlio; regime geral de previdência social; contribuição.

ABSTRACT: This article has triple aim: bring to the fore the historical background that sparked the unretirement; list, albeit briefly, the thesis that is favorable and contrary; and shows the current understanding of the courts.

KEYWORDS: retirement; unretirement; waiver; permanence allowance; nest egg; general welfare of social security; contribution.

1. CONCEITO

O termo consiste em neologismo, que, segundo Helena Mizushima Wendhausen, foi criado por Wladimir Novaez Martinez em texto publicado nos idos de 1988.

Desaposentação significa renúncia à aposentadoria, retornando o segurado à situação existente antes da jubilação. Refere-se ao aposentado que continua trabalhando ou,

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havendo parado, sai da inatividade e, vertendo contribuições, objetiva aproveitar as contribuições vertidas após a jubilação a fim de majorar o valor da renda mensal de benefício.

Trata-se, como é evidente, não de simples renúncia, mas de renúncia qualificada, voltada à obtenção de uma situação mais vantajosa.

Ocorre que o sistema normativo não permite a possibilidade de o jubilado pelo regime geral de previdência social abrir mão de sua aposentadoria. Na verdade há expressa vedação nesse sentido. O artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99 dispõe que a aposentadoria é irrenunciável.

2. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA E OBRIGAÇÃO DE VERTER CONTRIBUIÇ&